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商品房认购书预约或本约的认定/张福荣

时间:2024-07-09 18:06:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9193
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[案情]

2002年,甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发,建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下,其与众多购房者签订了《认购书》,其中约定:出售期房某栋某某室住宅,建筑面积X平方米,每平方米1800元,2004年某月前交付。除此以外,《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后,开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工,遂通知购房者退款并商议赔偿事宜,但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年,该开发商取得了该地块土地使用权,遂开工建设,并于2012年取得了商品房预售许可证,预售价格每平方米近8000元,现已全部预售完毕,并依法办理了不动产预告登记。此时,当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额,开发商则主张合同无效,遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为:1.原被告双方签订的《认购书》如何定性?对此问题,一种观点认为是预约,一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同,有关损失如何计算?对此,一种观点认为《认购书》有效,赔偿应依原告诉求;一种观点认为《认购书》有效,但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

1.《认购书》是本约 所谓预约,指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约,应专注于其实质内容,探求当事人的真意,而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约,不应以房地产开发进程为标准,更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准,而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件,探求和判断当事人的真意,据此对合同的性质做出认定。应当明确的是,订立预约在交易上属于例外,如有疑义,应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌,但已经具备了商品房买卖合同的主要内容,并且开发商已经按照约定收受了部分购房款,依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,该《认购书》应当认定为商品房预售合同,应认定为本约。

2.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“商品房预售应当符合以下条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时,该条所有要件均未得到满足,根据合同法第五十二条第(五)款之规定,《认购书》虽成立,却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”本案诉讼发生时,被告已完全获得了商品房预售所需资质,使得《认购书》并不必然无效,而属法官自由裁量,“可以”认定有效。

3.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先,根据债与合同法的基础理论,普通债权之间关系平等,所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反,物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记,使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以,原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次,在赔偿金额的确认上,需要注意的是,早在合同签订不久,被告就明确了根本违约的意思表示,根据合同法中“减损原则”,原告应负有采取措施,减少损失的义务,否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持,差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外,首先应当双倍返还定金,尚不能弥补房款差额的,则由被告予以赔偿损失。

(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)

湛江市鼓励外商投资的若干规定

广东省湛江市人民政府


湛江市鼓励外商投资的若干规定


(湛江市人民政府1999年10月修订)


第一条 为了改善投资环境,更好地吸收外商投资,根据国家有关法律、法规,特制定本规 定。
第二条 鼓励外国的企业和其他经济组织或个人(以下简称外商)在湛江市投资兴办下列中外 合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业):
(一)从事交通基础设施建设;
(二)兴办生产性企业,特别是产品出口企业和先进技术企业;
(三)本地资源开发项目;
(四)“三高”(高产、高质、高效)农业;
(五)国家《外商投资产业指导目录》鼓励和允许利用外资的其他行业。
第三条 鼓励外商租赁、承包经营我市国有、集体工业、农业企业和外商投资企业。
第四条 鼓励外商收购或参股我市国有或集体工业、农业企业和外商投资企业,进行老企业 嫁接外资。
第五条 外商投资企业所需要的供水、供电、交通运输、通讯等,优先解决。
第六条 外商投资于我市生产性项目或基础设施项目,其用地可按成本价出让,按50%征收 管理费。
国有企业嫁接外资,向外商投资企业转让土地使用权或以土地使用权作价出资,该企业的土 地如属于国家划拨的,国土部门应对转让部分的土地优先办理有关手续。
第七条 外商投资企业经湛江港进出口的货物,按交通部下达的计划费率给予减收15%的优 惠。
第八条 设在湛江经济技术开发区内的生产性外商投资企业,减按15%的税率征收企业所得 税。
第九条 设在湛江市市区及下辖5个县(市)的生产性外商投资企业,减按24%的税率征收企业 所得税。
第十条 设在湛江市市区及下辖5个县(市)的外商投资企业,属于能源、交通、港口或国家 鼓励的其他项目,经国务院税务主管部门批准,减按15%的税率征收企业所得税。
从事港口码头建设的中外合资经营企业,减按15%的税率征收企业所得税。
第十一条 设在湛江市(含各县、市、区和湛江经济技术开发区)的生产性外商投资企业,经 营期在10年以上的,从获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半 征收企业所得税。
第十二条 从事农业、林业、牧业的外商投资企业,按照国家规定减免企业所得税期满后, 经企业申请,国务院税务主管部门批准,在以后的10年内可以继续按应纳税额减征15—30% 的企业所得税。
第十三条 外商投资企业的外商,将从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资 本,或者作为资本开办其他外商投资企业,退还其再投资部门已缴纳所得税的40%税款。 第十四条 依照国家有关规定,对下列外商投资企业给予特别优惠:
(一)产品主要用于出口,年度外汇总收入额减除年度生产经营外汇支出额和外商汇出分得利 润所需外汇额以后,外汇有结余的生产型企业(以下简称产品出口企业)。
(二)外商提供先进技术,从事新产品开发,实现产品升级换代,以增加出口创汇或者替代进 口的生产型企业(以下简称先进技术企业)。
第十五条 设在湛江市市区及下辖各县(市)的产品出口企业按照国家规定减免企业所得税期 满后,凡当年企业出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的,可以按照现行税率减半 缴纳企业所得税,但最低税率不得低于10%。 设在湛江经济技术开发区的产品出口企业,按照国家规定减免企业所得税期满后,符合前款 条件的,减按10%的税率缴纳企业所得税。
第十六条 先进技术企业按照国家规定减免企业所得税期满后,可以延长3年减半缴纳企业 所得税。减半后低于10%税率的,减按10%税率征收。
第十七条 外商将其从企业分得的利润,在中国境内再投资举办、扩建产品出口企业或者先 进技术企业,经营期不少于5年的,经申请税务机关批准,全部退还其再投资部分已缴纳的 企业所得税税款。 若该企业自开始生产、经营起3年内没有达到产品出口企业标准的,或者没有被继续确认为 先进技术企业的,应当缴回已退税款的60%。
第十八条 设在湛江经济技术开发区和湛江市市区的外商投资企业,免征地方所得税;设在 下辖五个县(市)的外商投资生产性企业,经营期限在10年以上的,在享受企业所得税减免待 遇期间(包括国家规定延长减免企业所得税期间),相应免征地方所得税。 属于老企业嫁接外资的项目,嫁接外资后新增加的税收,属于湛江市增收部分,在5年内全 部返还给该企业。
第十九条 对投资本市“三高”农业的外商投资企业,在农业特产税方面给予优惠,其中, 外商投资的水产养殖企业,从有销售收入年度起,按每亩每年20元人民币的标准征收特产税 ;外商投资的水果种植企业,其农业特产税优惠办法,由当地征收机关制定。
第二十条 外商投资企业的外商将分得的利润汇出境外,免缴汇出额的所得税。
第二十一条 湛江市对外商投资企业(包括非产品出口企业和非先进技术企业)免征职工的各 项补贴(即当地财政部门对外商投资企业按职工工资总额10%计征的补贴)。 劳动部门对外商投资企业征收临时工调配费时,1年核定1次。公安部门征收暂住证费按每月 每人10元人民币计征。 第二十二条 外商投资企业生产的出口产品,除限制出口商品或国家另有规定的产品以外, 免征关税。
第二十三条 外商投资企业在投资额内进口自用设备,按国家规定免征关税和进口环节增值 税。
第二十四条 外商投资企业为履行其产品出口合同而进口(包括国家限制进口)的原材料、燃 料、散件、零部件、元器件、配套件,按国家规定免征关税和增值税,免领进口许可证,由 海关按保税货物进行监管,凭企业合同或进出口合同验放。
第二十五条 除国家和广东省有特别规定的以外,设在本市的外商投资企业,以自行平衡外 汇收支为原则,可自定产品内外销比例。
第二十六条 外商投资企业和境外企业驻湛机构及其境外驻湛职员,在本市生产经营消费和 就医、入学、旅游、交通、住宿、用水、用电、通讯、房租以及其他一切生活消费,均与本 地市民和市内国有(集体)企业享受同等待遇。国家和广东省另有规定的,从其规定。
第二十七条 对引荐外商投资有成效者,经中国注册会计师事务所验资,以及外商投资企业 原审批机关和当地财政部门确认,按实际进入外资金额一次性奖励5%奖金。合资、合作经营 企业引荐者的奖金由中方支付50%,当地财政部门支付50‰;外资企业引荐者的奖金,全部 由当地财政部门支付。
第二十八条 坚决禁止对外商投资企业的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查、乱拉赞助行为 。涉及外商投资企业的各项行政事业性、经营服务性收费,均按市人民政府审定的《收费手 册》收取。凡规定有幅度的收费项目,按最低标准收取。 对违反规定的收费,企业有权拒交,并可直接向市人民政府或湛江市外商投资投诉中心投诉 (市长专线电话:3332444,外商投诉中心电话:3332049、3365185)。
第二十九条 外商投资企业依照中国法律、法规和企业的合同、章程运作,其自主权不受干 涉。
第三十条 湛江市的外商投资企业审批部门,要本着为企业服务的宗旨,积极改善工作作风 ,提高办事效率。审批工作实行程序化、公开化。市对外经济贸易委员会和市工商行政管理 局实行联合审批,审批时限为5个工作日。对外商投资项目实行联合报建,审批时限为10个 工作日。外商投资项目报建时免收各种押金。
第三十一条 湛江市对外经济贸易委员会负责接受并处理有关外商投资的投诉。
第三十二条 本规定由湛江市对外经济贸易委员会负责解释。
第三十三条 香港、澳门、台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人以及外国华侨在湛江 市投资兴办的企业,参照本规定执行。
第三十四条 本规定自修订印发之日起施行。本规定在执行期间,如与国家和省新颁布的有 关规定不一致的,按国家和省的有关规定执行。

国家工商行政管理局关于国家工商行政管理局停止案件审批问题的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于国家工商行政管理局停止案件审批问题的答复
国家工商行政管理局
工商公字(2001)第68号




福建省工商行政管理局:
你局《关于厦门海洋石油有限公司倒卖进口“红油”案件是否属于越权审批问题的请示》(闽工商公字〔2001〕第100号)收悉。现答复如下:
1995年11月23日,国家工商行政管理局公布了《工商行政管理机关查处违法案件审批规定》。通过几年的实践,案件审批制度对掌握案件的动态,指导案件的查处,起到了积极作用,但也存在一些弊端。为认真贯彻《行政复议法》,减少行政审批,使各级工商行政管理机关依法独立办案。国家工商行政管理局于2000年4月在重庆市召开的全国公平交易执法工作会议上宣布不再审批案件,并于2000年12月1日以局令第100号,正式废止《工商行政管理机关查处违法案件审批规定》。在此期间,你省漳州市龙海市工商行政管理局查处厦门海洋石油有限公司倒卖进口“红油”案件,在国家工商行政管理局不再审批案件的情况下,你局于2000年8月对该案作出批复,不属于越权审批。


2001年3月16日