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平顶山市土地收购储备实施办法

时间:2024-07-13 06:30:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8694
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平顶山市土地收购储备实施办法

河南省平顶山市人民政府


平顶山市土地收购储备实施办法


第一章 总则
第一条 为优化土地资源配置,搞好土地资本运营,增强政府对土地市场的调控能力,合理利用土地,根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发(2001)15号)和《河南省人民政府关于进一步加强国有土地资产管理的通知》[豫政(2001)74号]精神,依据我国有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条平顶山市辖区内土地收购储备工作,适用本办法 。
第三条本办法所称土地储备,是指土地储备机构依据本办法的规定将征用、收回、收购的土地予以储存,并通过前期开发利用和受政府委托预出让等形式,实现集中统一供地,有效配置土地资源的行为。
第四条市政府委托平顶山市土地收购储备发展中心代表政府在市区范围内实施土地储备、前期开发利用和出让土地的招标、拍卖工作。
第五条下列土地必须进行储备:
(一) 为公共利益需要使用的土地;
(二) 为实施城市规划进行旧城区改建,需调整使用的土地;
(三) 土地出让等有偿使用合同约定期使用期届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的土地;
(四) 因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地;
(五) 公路、铁路、机场、矿场等核准报废的土地;
(六) 无土地使用权人或者使用权人不明的土地;
(七) 根据城市发展需要和城市规划的要求,需征用的农民集体土地;
(八) 农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后集体经济组织剩余的土地;
(九) 依法收回的国有土地;
(十) 以出让方式取得土地使用权后无力继续开发又不具备转让条件的土地;
(十一) 明显低于市场价格拟转让的土地;
(十二) 土地使用权人申请收购的土地;
(十三) 其他需要进行储备的国有土地。
第六条土地收购储备机构根据产业结构调整城市建设规划和市区土地的实际利用善,编制土地储备计划,经土地行政主管部门审核,报同级人民政府批准后,予以公布。
已纳入土地储备计划的,土地使用权人不得擅自改变土地利用现状。
第七条集体所有土地需要储备的,必须依法办理土地征用手续;国有土地需要进行储备的应依法办理土地权属变更登记手续。
第八条国土、财政、计划、规划、建设、房产、经贸等部门应按各自职责,做好土地储备的相关工作。
第九条土地使用权被依法征用、收回、收购的单位或个人,必须按期交付土地,并做好土地储备的相关工作。
第二章 土地使用权收购储备
第十条土地收购按以下程序进行:
(一)收购登记。符合收购条件的国有土地,由土地收购储备机构向原土地使用者发出土地收购通知书,土地使用者接到通知后应持有关资料到土地收购储备机构进行收购登记。
(二)权属核查。土地收购储备机构对土地使用者提供的土地和地上物的权属、土地面积、地上物面积、四至范围、土地用途等情况进行实地调查和审核。
(三)费用测算。土地收购储备机构根据调查审核结果,会同有关部门进行土地收购补偿费用的测算评估;实行土地置换的,要进行土地差价测算。
(四)方案报批。土地收购储备机构根据土地权属调查、收购费用测算的结果,提出土地收购的具体方案,报同级人民政府审批。
(五)签订合同,收购方案经批准后,由土地收购储备机构与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》。
(六)收购补偿。土地收购储备机构根据《国有土地使用权收购合同》约定的金额、期限和方式,向原土地使用权人支付土地收购补偿费用;实行土地置换的,进行土地置换的差价结算。
(七)权属变更。原土地使用权人根据《国有土地使用权收购合同》约定与土地收购储备机构共同向土地行政主管部门、房产管理部门申请办理权属变更登记手续。
新征土地由土地收购储备机构按照《中华人民共和国土地管理法》规定的程序报经有权批准机关批准后,进入储备。
农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后原集体经济组织剩余的土地,以及依法收回的国有土地,直接进入储备。
第十一条 拟收购土地使用权人应向土地收购储备机构提供下列资料:
(一) 法人资格证明书;
(二) 授权委托书;
(三) 营业执照;
(四) 土地使用权合法凭证;
(五) 房屋 所有权合法凭证;
(六) 建设用地规划合法凭证;
(七) 土地收购储备机构认为其他需要提交的资料。
第十二条 《国有土地使用权收购合同》应包括以下内容:
(一) 收购土地的位置、四至范围、面积、用途及权属依据;
(二) 土地收购补偿费用及支付方式和期限;
(三) 交付土地的期限和方式;
(四) 双方约定的其他权利义务;
(五) 违约责任;
(六) 纠纷的处理方式。
第十三条 实施收购的土地属以出让方式取得的,原《国有土地使用权出让合同》自《国有土地使用权收购合同》生效之日起依法解除。
第三章 收购补偿与安置
第十四条 土地收购储备机构收购土地时应当依照本办法规定,对原土地使用权人给予补偿。
依法收回本办法第五条第(三)、(四)、(五)、(六)、(九)项规定的土地和地上物为住宅且需要对住户进行安置的土地,不予补偿。
新征土地和农村集体经济组织全体成员农转非后剩余土地及其地面附属物的补偿,依照《河南省实施〈土地管理法〉办法》的有关规定执行。
第十五条 收购国有存量土地的补偿方式,可以实行货币补偿,也可实行土地置换。
收购已依法出让土地的货币补偿金额按土地剩余出让年限的评估价确定。
收购划拨土地的货币补偿金额,按不高于土地原用途基准地价的50%确定。
实行土地置换的,按实有土地面积1:1的比例确定。
第十六条 因土地收购储备需拆除地上建筑物、构筑物和其他附属物的,按照《城市房屋拆迁管理条例》和本省、市的有关规定予以补偿和安置。
有下列情况之一的地面建筑物、构筑物和附属物不予补偿:
(一) 公有生产性房屋,包括厂房、办公楼、仓库、营业用房等;
(二) 未进行房改的公有住宅,且住户需要安置的;
(三) 违章建筑、临时建筑、简易棚舍及室内外装修装饰部分;
(四) 其他依法不予补偿安置的。
第十七条 因土地收购储备造成正在生产的企业停产的,停产期间对原在岗职工予以适当补助,补助标准按城镇最低生活保障标准确定。
第四章 储备土地前期开发利用
第十八条 土地收购储备机构在供地前可以对储备的土地通过以下方式进行土地前期开发利用:
(一) 前期开发。供地前,完成储备土地地上建筑物及附属物的拆迁、土地平整等前期开发工作。
(二) 土地利用。供地前,可以将原土地使用权人交付的土地单独或连同地上建筑物依法出租、抵押、临时改变用途。
第十九条 土地收购储备机构对储备土地实施拆迁安置时,计划部门应根据其申请,办理储备土地前期开发立项审批手续;规划部门按照城市总体规划要求颁发储备土地前期开发建设用地规划许可证。
第二十条 储备土地地上建(构)筑物及其他设施需实施拆迁的,土地收购储备机构可作为拆迁人,依法取得房屋拆迁许可证后,统一实施拆迁安置。
土地收购储备机构需要委托他人拆迁的,应当采取招投标的办法确定拆迁人。
第二十一条 储备土地前期开发利用中涉及土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押、临时改变用途或者地上建筑物及其附属物需拆迁的,土地收购储备机构应持有关用地批准文件和《国有土地使用权收购合同》,依法到有关部门办理审批或登记手续。
第二十二条 储备土地前期开发利用活动应当遵守国家法律、法规、规章和市政府的有关规定,不得损害公众利益。
第五章 储备土地的信息发布
第二十三条 储备土地信息发布,是指土地收购储备机构依据国家有关规定,将其储备土地的位置、四至范围、面积、用途以及拟定的招商方案,定期向社会发布公告的行为。
第二十四条 土地收购储备机构储备土地的信息,应当每季度发布一次。发布的同时,应抄送规划、土地、建设等有关部门备案。
第二十五条 储备土地的信息发布,应当与建设用地信息发布制度相衔接,按照建设用地信息发布的要求,实施储备土地信息发布。
第六章储备土地使用权予出让
第二十六条 储备土地使用权预出让,是指土地收购储备机构受同级政府委托,将储备的土地进行出让前的准备工作、约定开发单位、收取土地开发补偿费用等行为。
第二十七条 土地收购储备机构应对预出让的储备土地的成本进行测算,拟定储备土地的招商方案。
第二十八条 城市规划区内的储备土地,用于房地产开发或经营性项目建设的,应通过招标、拍卖的形式确定开发单位;其他储备土地,可通过招标、拍卖的形式确定开发单位,也可通过协议形式约定开发单位。
第二十九条 以协议形式进行储备土地使用权预出让按下列程序进行;
(一) 确定土地预出让地块。土地收购储备机构根据土地储备方案及规划条件,确定拟出让土地的位置、四至范围、土地面积及用途。
(二) 审查开发单位资信。根据开发单位的申请,由土地收购储备机构对开发单位资信进行审查。
(三) 约定开发单位。土地收购储备机构与提出申请的开发单位就开发条件、开发补偿费用、资金支付方式、支付期限、交地期限与方式等方面进行协商,约定受让的开发单位。
(四) 出让方案报批。开发单位约定后,土地收购储备机构填写《国有土地使用权出让报批表》,将储备土地使用权出让方案报同级土地行政主管部门审批。
(五) 签订《预出让协议》。土地收购储备机构与约定的开发单位签订《国有土地使用权预出让协议书》,《国有土地使用权预出让协议书》作为《国有土地使用权出让合同》的附件。
(六) 支付补偿费用。开发单位应根据协议约定的期限、金额和方式,向土地收购储备机构支付土地开发补偿费用。
(七) 签订出让合同。开发单位持《国有土地使用权预出让协议书》分别向计划、规划等部门办理立项、规划审批手续,并向土地行政主管部门申请办理建设用地审批及土地正式出让手续,签订《国有土地使用权出让合同》。
(八) 办理权属变更登记手续。受让单位按有关规定支付土地出让金及相关税、费后,会同土地收购储备机构一起向土地行政主管部门申请办理土地权属变更登记,领取《国有土地使用权证》。
第三十条 以招标、拍卖形式直接出让储备土地使用权的,由土地收购储备机构按照法律、法规、规章的规定组织招标、拍卖,所得价款中相当于土地开发补偿费的部分直接留土地收购储备机构。
第三十一条 《国有土地使用权预出让协议书》应具备以下内容:
(一)土地的位置、面积;
(二)规划用途、规划指标;
(三) 土地开发补偿费用的金额、付款进度和方式;
(四) 交付土地的期限和方式;
(五) 双方约定的其他权利和义务;
(六) 违约责任;
(七) 纠纷的处理途径和方式。
第三十二条 土地开发补偿费包括土地征用、收回、收购、储备、前期开发以及预出让过程中发生的实际成本。
第七章 储备中心资金运作管理
第三十三条 土地收购储备机构的前期运作由财政投入一定资金作为中心的启动资金。
第三十四条 土地储备资金由收购储备机构通过银行贷款、向上级申报项目争取支持、从上缴的土地净收益中留成等渠道筹措。
第三十五条 储备的土地经依法出让后,扣除储备、开发成本后净收益全额上缴财政,其中部分土地收益返还土地收购储备机构,作为土地储备基金滚动发展。所有储备资金实行收支两条线管理,接受财政部门的指导和监督。
第八章 法律责任
第三十六条 土地使用权符合储备条件,土地使用权人未申请进行土地储备而擅自转让土地使用权及其地上建筑物、附属物的,有关部门不得为其办理审批和登记手续;违反规划、土地、房产等法律、法规规定的,由有关部门依法予以处罚。
第三十七条 土地收购储备机构未按本办法规定支付土地补偿费的,原土地使用权人有权解除收购合同。
第三十八条 原土地使用权人未按本办法规定交付被储备的土地及地上建筑物的,或者在交付土地的同时,擅自处理其地上建筑物、附属物的,土地收购储备机构有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同。原土地使用权人逾期不履行的,土地收购储备机构可依法追究其违约责任,并可要求其赔偿相应的经济损失。
第三十九条 开发单位未按照本办法规定交纳土地开发补偿费用的,土地收购储备机构有权解除储备土地使用权预出让协议,其交付的定金不予返还,并可要求预约的开发单位赔偿相应的经济损失。
第四十条 开发单位未按本办法规定依法办理用地审批及土地出让手续的,土地收购储备机构有权解除预出让协议,已交付的定金不予返还。
第四十一条 土地收购储备工作人员玩忽职守、滥用职权,索取或非法收受他人财物,给国家、集体造成重大损失构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予相应的行政处分。
第九章 附则
第四十二条 本办法自2002年8月10日起实施。
  随着社会经济的不断转型,我国面临着社会价值观和道德观的不断变化,这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击,大量新型案件对法院工作提出新的挑战,如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理,不无疑问。以“祭奠权”案件为例,在民法法理上,“祭奠权”究竟是不是民事权利?“祭奠权”是否应该获得民法的保护?“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么?当法院遇到类似纠纷,应该如何处理?

  一、案例简介
  [案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系,与被告李伟是兄妹关系,原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷,导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣,原告在很长时间没有与其父母联系,甚至如果不是邻居告知,原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址,被告葛英均含糊其辞。后经他人告知,原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠,发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字,没有自己的名字,原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭,认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利,诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑,赔礼道歉,同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理,认为对于死者,墓碑是其一生的总结,碑上所刻的名字是对于外界的公示,少了女儿的名字,是对于死者的不敬;同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具,原告作为死者的女儿,有权对死者进行祭奠,被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作,双方达成和解,由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续,费用由被告葛英承担。
  [案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻,李静后病逝,火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告:骨灰是否安葬?安葬何处?被告拒绝答复,原告遂诉至法院,要求被告及时安葬骨灰,并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为:原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权,被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告,被告未告知,有违社会善良风俗,主观上有过错,同时被告的行为让原告精神上受到伤害,故法院判决:被告应告知原告李静的合法墓地;被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元;一审宣判后,被告上诉,为二审法院驳回。
  [案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚,在原告之母病逝后,与被告之母结婚,后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬,但是在墓碑上没有刻原告之母的名字,原告因此起诉。法院认为:祭奠是生者对于死者的哀悼,原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字,是符合社会伦理与善良风俗,因此应该获得法院支持,故法院判决支持原告诉请。
  [案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世,被告为死者之女,死者死亡后,被告未及时通知原告,导致原告无法向死者遗体告别,因而兴诉。法院经审理认为:被告并无法定义务通知原告,其未通知并未侵犯原告的祭奠权,而与遗体告别相比,在死者生前对其的关心、探望更有意义,而对于死者的祭奠,也可以通过各种不同的方式来进行,故最后法院驳回原告的诉讼请求。

  二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础
  “祭奠权”是否应该受到法律的保护?这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。
  对于“祭奠权”,有同志认为属于身份权一种,“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利,再进一步说,所谓的祭奠权,就是每一位近亲属,对已故的近亲属(特别是尊亲属)都有祭奠的权利,近亲属之间应该相互尊重对方的权利,相互通知,相互协助,不得干涉、阻挠。”为了说明这一点,该文的作者认为:虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”,但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务,该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务,还有死葬的义务,而权利义务应该对等,该法律义务也隐含着一个法律权利,就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为,以完成其对父母生养死葬的行为。[5]
  但是,这一分析框架中存在问题。众所周知,在民事审判中,法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立,如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持,能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础,则原告获得法庭的支持而胜诉,如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础,则被告胜诉。[6]但是在案例一中,通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础,则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务,该条款确定了父母子女之间存在请求权,即在符合法律规定的前提下,父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务,对于该条款确定的权利效力而言,该权利的性质无疑为请求权,从我国对于赡养扶助的内容来讲,一般是财产内容,其权利属于财产权,当一种权利从内容而言是财产权,从效力而言是请求权,则该权利应为“债权”无疑,而债权作为相对权,只在当事人之间发生效力,第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认,在法律体系上是无法获得支持的。
  同时,这一分析框架认为:祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务,就内含着其有祭奠的权利,也存在问题。义务能够产生权利吗?对于一个法律关系中,只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生,而一方的义务无法为自己产生相应的权利,而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人,这应该为法律关系应有之义,因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。
  该文的作者也许意识到该分析框架存在问题,故在该文中又提出:从祭奠权纠纷案件审理情况看,这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决,在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下,法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决,具有一定的现实性和合理性。[7]
  这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定,而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为,法律原则在民法体系中具有下列功能:一是立法准则的功能,二是行为准则和审判准则的功能,三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的情形看,如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动,但是这一适用同样存在问题,运用基本原则来进行创造性司法活动是必须要求法律体系中有法律漏洞的存在,在有法律规定的情况下,法官不能适用法律原则进行裁决,而对于法律漏洞,只有在“当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,换言之,对此保持沉默时,才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官,首先能够论证其受理的案件是法律规范应予以规范而没有规范的内容,否则法律漏洞的存在是立法者有意的沉默,显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷,此时法律漏洞并不存在。同时在该文中,作者在论证原告享有祭奠权的同时,也认为:祭奠权纠纷宜用伦理调处,彰显这一纠纷并无法律解决的急迫性,显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷欠缺必要的正当性。

  三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象
  《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象,该条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言,体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中,受到侵权法保护的主要是绝对权,而非是相对权,已经成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权,一般认为是该条第2款所规定的内容,而“祭奠权”不在其中,自不待言。但是从本质上而言,祭奠是亲人对于死者表示哀悼的方式,对于祭奠方式的侵犯是否构成对于身份权的侵犯?“祭奠权”是否是《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得我们思考。
  作为民事权利的身份权,学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”,[12]包括亲权、亲属权等,而对于亲人的祭奠是否属于身份权的范畴,则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中,我国《婚姻法》规定了赡养、扶助、抚养等内容,但是并无祭奠之规定,那么能否从《婚姻法》的规定中推导出“祭奠”的权利?身份权的存在是以身份关系的存在为前提,但是在祭奠的情形发生时,往往是身份关系的一方当事人已经死亡,因此其身份权也应该消灭,以第一个案例为例,原告与死者是父女关系,原告对死者在其生前无疑享有亲权,但是在死者死后这一亲权已经消灭,自无从从中产生所谓“祭奠权”,其它类似的案例也有同样的情形。
  更进一步分析:我们能否从原告与被告之间的身份关系来确定祭奠权?也不可。以第2个案例为例,原告与被告是翁婿关系,但是李静死后,二者的法律关系已经中断,不再存在亲属关系,自无亲属权的存在,更不可能以此产生所谓的“祭奠权”,而其它案例中原、被告之间的亲属关系,也只能约束作为亲属关系的当事人,对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。

  四、受保护的法益的要件构成
  对于上述案例的追问,除了在权利层面的讨论外,还有在法益层面的探讨,即“祭奠权”是否属于侵权法保护的法益的范畴?从法学方法论的角度论,我们需要探讨获得法律保护的利益应该获得哪些条件。
  受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型存在,在《德国民法典》第823条第2款做出了规定,该款规定“违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”这一规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件,即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当事人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在这一类型中,核心的问题是对于法规目的的探讨,即法规的目的必须是对于当事人的利益进行保护,才能够适用第823条第2款作为请求权规范基础,而对于保护人们的利益,学说同时限缩法规的意图必须是保护具体的受害人,才能够视为保护性条款。通过这一制度设计来限缩法益的保护,从而维护行为人的行为自由。
  在我国《侵权责任法》制定过程中,曾经对于德国模式进行探讨。但是最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护,既未具体界定保护的条件,也没有规定保护的界限。但是并不影响我们对于该条的解读,来规范法益保护的条件。
  是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济?以《道路交通安全法》为例,该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’,该条款无疑是强制性法律规范,其目的是为了维护交通秩序,保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行,导致道路拥挤,造成行人上班迟到,造成财产损失,行人能否请求损害赔偿?第35条无疑是保护行人的安全利益,但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础,则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用,否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例,该条的直接目的是为了维护交通秩序,而对于个人的财产没有直接的保护作用,因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使,导致财产损失,不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定,与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害,则行为人的行为违反该规定,具有违法性,应就人身损害承担侵权责任。
  在“祭奠权”案的审理中,虽然法官认为原告的利益受到侵害,但是欠缺保护该利益的法律规范基础,因此该利益不受法律保护,进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容,但是根据对于该条款的分析,该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益,对于该规定之外的第三人,不具备约束力,因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础,自不能获得救济。

  五、“权利法定”抑或是“权利意定”
  在我们的社会中,民事权利究竟应发挥怎样的作用?考察这个问题,应该先从权利的定义开始讨论,权利的定义决定权利的来源。在民法上,所谓权利,通说认为是指得享受特定利益的法律上之力,权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看,如果权利是法律所确定的保护的利益,则没有法律的规定,就没有权利的存在,换而言之,法律的规定是权利的来源,故没有所谓的“权利意定”,只有“权利法定”,欠缺法律明确的规定,权利就不存在。[15]
  正是因为在学界存在权利来源的错误认识,导致在现实生活中,“权利”满天飞,如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等,这种权利话语的泛化,一方面彰显我国权利观念、维权意识增强,的确是社会进步的表现,但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时,[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在,即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动?换而言之,“权利”作为一种法律制度,其意义在哪里?其制度的正当性基础在哪里?
  毋庸置疑,并非所有的“利益”均能够获得法律的救济,无论这个利益是想象的,还是真实的;也无论这个利益来源于交易活动,还是社会伦理生活。在各种利益中,法律会做出选择,部分的利益受到法律的保护,而即使受到法律保护的利益,也只有少部分上升为“权利”,在这种选择的过程中,彰显人们对于社会利益的取舍。而做出这一取舍的,至少在我国的宪政体系中应该是立法者,而非法官,换而言之,在立法者保持沉默的地方,除非能够获得法学方法论的支持,即填补立法者无意遗忘的法律漏洞,否则法官也应该保持沉默。
  对这一问题进一步的反思是在政治学和社会学层面的。正是因为这种“权利话语”的泛化,无疑会导致的社会生活的紧张和权利冲突的加剧。[17]这一问题的产生导致了一系列不良的社会后果,已为学者广泛关注。权利话语的高度泛化,最终可能导致社会对峙的出现,而权力话语的张扬导致“责任话语”的缺失,又可能导致社会冷漠度的曾加,最终损害社会本应有的“和谐”,同时权利的过度张汤也可能导致权利制约的缺失,如果欠缺必要对话的基础,则最终导致政治言语的泛化而摧毁人们之间的信任。[18]
  事实上,在我们的现实生活中,这一问题已经隐约可见。以祭奠权案例为例,例案1最终是以调解结案,但是假设双方的当事人最终拒绝接受调解,法院应如何处理?假设法院按照其解说的那样支持原告的诉讼请求,保护原告的利益,那么法院的判决不是解决了一个纠纷,而是可能增加新的问题,如第2个案例、第3个案例,除了判决可能引发的法律争议外,同时还可能产生不良的社会后果,最起码原告与被告之间的关系将会恶化,那么这是法律判决的本意吗?
  司法不是万能的,因此司法也应存在界限,在面对当事人的诉请时,法官应该清楚司法的界限何在,司法界限就在于现行法律的规定,法官必须尊重立法者的判断,在法律规定的范围内对于当事人予以救济与裁判,在法律沉默的地方,法官也必须沉默。

  六、结语
  中国正在面临社会转型期,面临一系列的挑战,在面对这些挑战的同时,也对于我们的法律工作者提出了要求,各种新型的社会问题层出不穷,各种新型的纠纷纷繁而至,面对这样的挑战,我们应该借助的法学的力量,谨守法律的边界,为定分止争、息诉服判,而实现这一目标,需要我们对于法律概念与体系更为精熟的掌握,我国法学家王伯琦先生曾经指出:“我可不韪地说,我们现阶段的执法者,不论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念。”[19]

(作者单位:国家法官学院)



注释:
[1]参见张蓉、张敏娴:“祭奠权的性质及其法律保护”,载《人民司法》2010年第8期。
[2]参见《人民法院案例选》2007年第4辑,人民法院出版社2008年版,第126页以下。
[3]参见《人民法院案例选》2005年第2辑,人民法院出版社2005年版,第96页以下。
[4]参见《人民法院案例选》2009年第1辑,人民法院出版社2009年版,第120页以下。
[5]参见张蓉、张敏娴:“祭奠权的性质及其法律保护”,载《人民司法》2010年第8期。同时对于该观点还可以参见《人民法院案例选》2007年第4辑,人民法院出版社2008年版,第126页以下相关判决。
[6]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第50页。

中华人民共和国政府和匈牙利共和国政府航空运输协定

中国政府 匈牙利共和国政府


中华人民共和国政府和匈牙利共和国政府航空运输协定


(签订日期1993年9月15日 生效日期1993年9月15日)
                前言

  中华人民共和国政府和匈牙利共和国政府(以下简称“缔约方”),
  希望便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系,
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国,
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非文中另有需要,本协定及其附件中:
  (一)“芝加哥公约”,指一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》,包括根据该公约第九十条所通过的任何附件和根据该公约第九十四条对这些公约的附件所作的任何修改,只要这些附件和修改已经对缔约双方生效或已经双方批准,
  (二)“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空局,和/或者指受权执行该局目前所行使职能的任何个人或机构;匈牙利共和国方面指运输、通讯和水利部,和/或者指受权执行该部目前所行使职能的任何个人或机构,
  (三)“航班”,指为取酬或出租以航空器从事旅客、行李、货物或邮件公共运输的任何单项或混合定期航班,
  (四)“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班,
  (五)“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物和/或邮件的经停,
  (六)“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业,
  (七)“指定空运企业”,指根据本协定第三条指定和受权的任何空运企业,
  (八)“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件,但不包括运输邮件的报酬和条件,
  (九)“使用者费用”,指因提供机场、航空导航设施和服务而向空运企业收取的费用,
  (十)“航线表”,指作为本协定附件的航线表或者根据本协定第二十条规定修改过的航线表。

  第二条 授权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便其指定空运企业在航线表规定的航线上建立和经营国际航班(以下分别称为“协议航班”和“规定航线”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的在其领土上空的航路不降停飞越缔约另一方领土,
  (二)在缔约另一方领土内作非运输业务性经停,及
  (三)在规定航线上的缔约另一方领土内的地点经停,以便上下来自或者前往缔约一方领土或第三国的旅客、行李、货物和邮件。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或者其国民。
  三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行根据法律和规章所规定的条件,这些法律和规章是该当局在通常情况下,在经营国际航班方面合理地予以实施的。
  四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定后,应立即发给该指定空运企业以适当的经营许可,不应无故延误。
  五、空运企业一经指定并获得许可,即可在缔约双方航空当局商定的日期,按照本协定的有关规定开始经营协议航班。

  第四条 许可的撤销、暂停和附加条件
  一、在下列任一情形下,缔约一方有权撤销或者暂停发给缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对该指定空运企业行使本协定第二条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于缔约另一方或者其国民有疑义,或者
  (二)该指定空运企业不遵守缔约一方的法律和规章,或者
  (三)该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款所述的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止进一步违反法律和规章,否则这种权利只能在与缔约另一方航空当局协商后方可行使。
  此种航空当局间的协商应在收到要求后六十(60)天内开始。

  第五条 使用者费用
  缔约各方可以征收或允许被征收因使用其控制下的机场和其他设备而收取的合理费用。此类费用不应高于本国的航空器从事类似国际航班而征收的费用。

  第六条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内停留的航空器。
  二、缔约一方关于旅客、机组、货物或邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,例如关于入境、护照、海关和检疫的规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内停留的航空器所载运的旅客、机组、货物或邮件。

  第七条 简化的控制
  对直接过境缔约一方领土的旅客及其行李和货物,如不离开为此目的而设的机场区域,只应实施简化的控制。
  对直接过境的行李或货物,不应征收关税和其他费用。

  第八条 运力规定
  一、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
  二、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线的全部或部分航段上提供的航班。
  三、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应与公众对规定航线上的运输需求保持密切联系,其主要目的应是以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足目前和合理地预测到的缔约双方领土之间的旅客、货物和邮件的运输需要。
  四、在指定空运企业的缔约一方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定该空运企业的缔约一方领土的运输需要,
  (二)该协议航班所经地区的运输需要,但应考虑该地区国家的空运企业所建立的其他航班,和
  (三)联程航班经营的需要。

  第九条 时间表
  缔约各方指定空运企业应在不迟于任何协议航班经营前九十(90)天,将其建议时间表向缔约另一方航空当局申报以期批准。此时间表应包括将使用的机型、班次和班期时刻。

  第十条 运价
  一、缔约双方领土间的运价应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、合理利润和航班特点(如速度和舒适水平)并遵守以下原则:
  (一)防止不合理的歧视性运价或做法,
  (二)保护消费者免受不合理的高运价或限制性运价之害,这些运价是滥用主导地位的结果,和
  (三)保护空运企业免受人为的低运价之害,这些运价还危害航空运输中的市场竞争。
  二、本条第一款所述运价应由缔约双方指定空运企业商定,如有必要和可能,可与在相同航线的全部或部分航段上经营的其他空运企业进行磋商。如此商定的运价应在其拟议采用之日前至少六十(60)天提交各自航空当局,经缔约双方航空当局批准后生效。
  三、如缔约双方指定空运企业不能就上述运价中的任何一项达成协议,缔约双方航空当局应设法通过协商确定运价。
  四、如缔约双方航空当局未能根据本条第二款就向其提交的任何运价的批准达成协议,或者未能根据本条第三款就任何运价的确定达成协议,则应根据本协议第二十一条的规定提交缔约双方解决这一问题。
  五、根据本条规定制定新运价前,已生效的运价应继续适用。

  第十一条 代表机构和商务机会
  (一)缔约一方空运企业可以在缔约另一方领土内设立办事处,以宣传并销售航空运输,但须事先通知缔约另一方航空当局。
  (二)缔约一方指定空运企业可根据缔约另一方的法律和规定在缔约另一方领土内从事航空运输销售活动。
  (三)缔约一方指定空运企业可根据缔约另一方有关入境、居留和就业的法律和规定,向本条第(一)款所指的办事处派驻提供航空运输所需的管理、销售、技术、业务人员和其他专门人员。
  (四)缔约一方应为缔约另一方指定空运企业代表机构及其工作人员有效地经营协议航班提供必要的协助和方便。
  (五)缔约一方指定空运企业派驻在缔约另一方领土内的代表机构的工作人员应为缔约任何一方的国民。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。

  第十二条 机组国籍
  缔约一方指定空运企业进出缔约另一方领土的航班上的机组人员应为缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在进出缔约另一方领土的航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十三条 收入汇兑
  一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内所得的收入汇至缔约一方。
  二、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按结算日适用的有效汇率进行结算。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应协助该空运企业办理有关手续。

  第十四条 关税
  一、缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器、以及留置在该航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),在进入缔约另一方领土时,应在互惠的基础上豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用,但这些设备和物品应留置在航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品在互惠的基础上也应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用:
  (一)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土、或者在缔约另一方领土内装上航空器的专供飞行国际航班航空器使用和消费的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品只在缔约另一方领土内的部分航段上使用,
  (二)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土为维护或检修其飞行国际航班的航空器的零备件(包括发动机)。
  三、缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。
  四、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据海关法规另作处理。
  五、如缔约一方指定空运企业和另一家在缔约另一方领土内享有同样豁免的空运企业订有合同,在该领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
  六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构的办公用品、用于机场内的专用车辆或用于在代表机构和机场间运送机组人员的车辆和包括零备件在内的电子订座和通讯设备,在进入缔约另一方领土时,在互惠的基础上应豁免关税和其他进口环节的税捐。

  第十五条 税收
  一、缔约一方指定空运企业从事国际运输在缔约另一方领土内取得的收入和利润,缔约另一方应免征一切税收。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的财产,缔约另一方应免征一切税收。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构人员如系该缔约一方国民,其取得的工资、薪金和其他类似报酬,缔约另一方应免征一切税收。

  第十六条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全免遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在民用航空器内犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,以防止非法劫持民用航空器和其他危及民用航空器及其旅客和机组、机场和导航设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件的航空保安规定和技术要求。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人或者主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约各方同意要求上述航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在该方领土内停留时遵守缔约另一方制定的航空保安规定和要求。缔约各方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或装机前和在登机或装机时,保护航空器的安全,并且在登机或装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。
  五、当发生非法劫持民用航空器事件或者以劫持民用航空器事件相威胁,或者发生其他危及民用航空器及其旅客和机组以及机场和导航设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助,提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者威胁。

  第十七条 安全和适航
  缔约各方对缔约另一方为经营本协定规定的协议航班而颁发或核准的有效适航证、合格证书和执照,均应承认其有效,但颁发或核准这些证件和执照的要求应至少相当于根据芝加哥公约制定的最低标准。然而,一方对由另一方向一方国民颁发或核准的合格证书和执照,可拒绝承认其在一方领土上空飞行的有效性。

  第十八条 资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上的协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业在协议航班上所载的业务量所需的全部资料。

  第十九条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约任何一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,最迟应在缔约另一方收到要求之日起六十(60)天内开始。

  第二十条 修改
  一、缔约任何一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方进行协商,此项协商可在航空当局之间进行,也可以会晤或书面形式进行,并应在缔约另一方收到要求之日起九十(90)天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、经过本条第一款所述协商而商定的对本协定或者其附件的任何修改,应在通过外交途径换文予以确认后生效。

  第二十一条 解决争端
  一、如缔约双方对本协定的解释和实施发生任何争端,可先由缔约双方航空当局设法通过谈判予以解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,此项争端应通过外交途径解决,或者如缔约双方同意,也可以通过斡旋、和解或仲裁予以解决。

  第二十二条 向国际民用航空组织登记
  本协定及其修改应向国际民用航空组织登记。

  第二十三条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径向缔约另一方通知其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期限届满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十四条 生效
  本协定在缔约双方通过外交途径相互通知已完成各自有关该协定生效的法律程序之日起生效。
  下列代表,经其各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九三年九月十五日在布达佩斯签订,用中文、匈牙利文和英文写成,每种文本具有同等效力。如对文本的解释产生分歧,以英文文本为准。

  中华人民共和国政府         匈牙利共和国政府
   代     表           代     表
     陈之骝            绍姆舒劳·捷尔吉
    (签字)              (签字)

 附件:           航线表

  (一)中华人民共和国政府指定空运企业经营协议航班的往返航线如下:
  中华人民共和国境内—点—中间经停点—匈牙利共和国境内布达佩斯—一个以远点。
  注1:上述航线上的所有地点须经缔约双方航空当局商定。
  注2:行使第五种自由业务权的条件和安排应服从缔约双方航空当局间的协议。
  (二)匈牙利共和国政府指定空运企业经营协议航班的往返航线如下:
  匈牙利共和国境内一点—中间经停点—中华人民共和国境内—点—一个以远点。
  注1:上述航线上的所有地点须经缔约双方航空当局商定。
  注2:行使第五种自由业务权的条件和安排应服从缔约双方航空当局间的协议。
  (三)缔约任何一方指定空运企业在任何或者所有飞行中可不降停其规定航线上的任何地点,但协议航班应在该缔约方领土内始发和终止。