本案是否适用定金罚则？
[案情]
原告爱发公司与被告八都众想家具公司（下称众想公司）1988年5月12日签订了一份《购销合同》，该合同约定：爱发公司向众想公司定做众想牌大圆桌22张，单价为630元，共计13230元；小圆桌12张，单价550元，共计6600元；餐椅370张，单价110元，共计40700元，总计价格为60530元。交货时间为同年8月底。交货方式为众想公司送货到爱发公司的宾馆。付款方式为爱发公司派人到众想公司验收，验收后一次性付清货款。爱发公司应按15%给付众想公司定金9079元。合同签订后，6月9日，爱发公司给付了众想公司定金8000元，众想公司也积极制作桌椅。后来因为爱发公司所筹建的宾馆一直未开张营业，其不再想要该批货，也就没有到众想公司验收货物。1999年，众想公司见爱发公司久久没来验收，也没来要货，就把这批货低价卖给了他人。2001、2002年，爱发公司向众想公司索要定金未果，2003年，爱发公司向法院提起诉讼，要求众想公司双倍返还定金16000元。
[分歧]
在处理上，存在三种不同的意见：
第一种意见认为，原、被告所签订的《购销合同》由于双方都没有按合同约定履行，该合同实际上已经消灭，根据担保法的规定，主合同消灭，其约定的定金也发生消灭。所以被告应返还原告现金8000元。
第二种意见认为，原告没有违约。理由是原、被告所签订的合同是承揽合同，原告有权随时解除合同。本案不适用定金罚则，被告应返还原告定金8000元。当然如果原告解除合同对被告造成了损失，根据被告的实际损失情况，原告应当另行赔偿。
第三种意见认为,原告没有按约前来验收并交清货款，其违反了先履行义务，被告有权拒绝原告交货的要求，并依法享有留置权。因原告的宾馆未开张经营，原告不想再要货了，致使合同不能履行，原告违约，因此被告有权解除合同，原告无权要求被告返还定金。
[评议]
笔者同意第二种意见。理由如下：
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这是《合同法》规定的定金罚则。定金在性质上属于违约金，适用于债务不履行的行为，这是定金罚则适用的实质条件。约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。
本案的主合同是承揽合同。原告是定作方，被告是承揽方。原、被告所签订的合同合法有效。在签订合同时，原告为了确保该合同的履行，使其开办的宾馆能如期开业，原告向被告预交了定金8000元，被告也积极按约加工制作。后来因为原告的原因，宾馆没有开张，原告不想再要该批货了，按《合同法》第268条规定，原告可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。那么原告有解除权，是否意味着原告不存在违约？答案是肯定的。因为原告行使解除权是法律赋予他的权利，不必要有什么理由，只要定作人认为自己不再需要继续此项工作，即可以解除，且不受时间的限制。所以原告解除合同的行为并不是违约，本案缺乏适用定金罚则的前提条件；同时，为了保护承揽人的利益，《合同法》还规定了定作人解除合同并不免除其承担赔偿的责任，但这里的“赔偿损失”不是“违约金”和“定金”或其他，本案缺乏适用定金罚则的实质条件。
另外，原告进行赔偿的前提条件是原告（定作人）的解除合同给被告（承揽人）造成了损失，若无损失则不赔偿。被告要求赔偿时，对所造成的损失及损失的大小应负举证责任。


江西省吉水县法院 刘四根
国家质量监督检验检疫总局


第13号《产品质量国家监督抽查管理办法》（2001年12月29日）

第一章 总则

第一条 为加强产品质量监督管理，规范产品质量国家监督抽查（以下简称国家监督抽查）工作，根据《产品质量法》、《标准化法》、《计量法》等规定，制定本办法。

第二条 开展产品质量国家监督抽查工作必须遵守本办法。对出口商品按有关规定办理。

第三条 国家监督抽查是由国务院产品质量监督部门依法组织有关省级质量技术监督部门和产品质量检验机构对生产、销售的产品，依据有关规定进行抽样、检验，并对抽查结果依法公告和处理的活动。国家监督抽查是国家对产品质量进行监督检查的主要方式之一。

第四条 国家监督抽查分为定期实施的国家监督抽查和不定期实施的国家监督专项抽查两种。

定期实施的国家监督抽查每季度开展一次，国家监督专项抽查根据产品质量状况不定期组织开展。

第五条 国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）负责组织和实施国家监督抽查工作，并发布国家监督抽查通报；有关地方质量技术监督部门、符合《产品质量法》规定条件的产品质量检验机构，接受国家质检总局委托，负责承担国家监督抽查样品的抽样工作；符合《产品质量法》规定的有关产品质量检验机构，负责承担国家监督抽查样品的检验工作；各省、自治区、直辖市质量技术监督部门（以下简称省级质量技术监督部门）按照国家质检总局的要求，承担本行政区域内的国家监督抽查相关工作。

第六条 国务院有关部门或者地方组织的产品质量抽查活动，不得以国家监督抽查的名义进行，发布质量抽查通报不得冠以“国家监督抽查”字样。

第七条 国家监督抽查的质量判定依据是被检产品的国家标准、行业标准、地方标准和国家有关规定，以及企业明示的企业标准或者质量承诺。

当企业明示采用的企业标准或者质量承诺中的安全、卫生等指标低于强制性国家标准、强制性行业标准、强制性地方标准或者国家有关规定时，以强制性国家标准、行业标准、地方标准或者国家有关规定作为质量判定依据。除强制性标准或者国家有关规定要求之外的指标，可以将企业明示采用的标准或者质量承诺作为质量判定依据。

没有相应强制性标准、企业明示的企业标准和质量承诺的，以相应的推荐性国家标准、行业标准作为质量判定依据。

第八条 国家监督抽查的样品，由被抽查单位无偿提供，抽取样品的数量不得超过检验的合理需要。

第九条 被抽查企业应当积极配合国家监督抽查工作。对不便携带的样品必须由被抽查企业负责寄、送至检验机构。企业无正当理由不得拒绝国家监督抽查和拒绝寄、送被封样品。

第十条 国家监督抽查不向企业收取检验费用，国家监督抽查所需费用由财政部门安排专项经费解决。财政部门专项拨付的国家监督抽查经费由国家质检总局统一管理、使用。

第十一条 凡已经国家监督抽查的产品，自抽样之日起六个月内，各行业、企业主管部门，地方质量技术监督部门和其他部门对该企业的该种产品不得重复进行监督检查。

第二章 确定抽查计划和抽查方案

第十二条 国家监督抽查的产品主要是涉及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及用户、消费者、有关组织反映有质量问题的产品。

国家质检总局负责制定《国家监督抽查重点产品目录》（以下简称《目录》）；并根据产品发展和质量变化情况，进行修订和调整。

第十三条 国家质检总局根据《目录》，在征求有关方面意见的基础上，制订国家监督抽查计划，并向有关单位下达国家监督抽查任务。

第十四条 省级质量技术监督部门、检验机构接受国家监督抽查任务后应当制订抽查方案。

抽查方案应当包括以下内容：

（一）抽样。说明抽样依据的标准，抽样数量和样本基数，检验样品和备用样品数量。

（二）检验依据。检验依据应当符合本办法第七条规定的原则。

（三）检验项目。检验项目应当突出重点，主要选择涉及人体健康和人身、财产安全的项目及主要的性能、理化指标等。

（四）判定规则。有关国家标准或者行业标准中有判定规则的，原则上按标准的规定进行判定。标准中没有综合判定的，可以由承担国家监督抽查任务的检验机构提出方案，经标准化技术委员会同意并征求行业主管部门意见，报国家质检总局同意后施行；

（五）提出被抽查企业名单。确定抽查企业时，应当突出重点并具有一定的代表性，大、中、小型企业应当各占一定的比例，同时要有一定的跟踪抽查企业的数量。必要时，可以专门指定被抽查企业的范围；

（六）抽查经费预算。抽查经费预算应当按照不盈利的原则制定，主要包括检验费、差旅费、样品运输费、公告费等。

国家监督抽查方案中的抽样、检验依据、检验项目、判定规则等内容应当坚持科学、公正、公平、公开原则。

第十五条 抽查方案经国家质检总局审查批准后，向承检机构开具《国家监督抽查任务书》、《产品质量国家监督抽查通知书》和《国家监督抽查情况反馈单》。

第十六条 检验机构接受国家监督抽查任务后，应当组织有关人员学习有关法律、法规和国家监督抽查有关规定，并对抽样及检验过程中可能遇到的问题，提出合理的解决办法。

各有关单位对国家监督抽查中确定的产品和被抽查企业的名单必须严格保密，禁止以任何名义和形式事先泄露和通知被抽查企业。

第三章 抽样

第十七条 国家监督抽查抽样人员应当由被抽查企业所在地的省级质量技术监督部门指派的人员、承检单位的人员组成。到企业进行抽样时，至少应当有2名以上（含2名）抽样人员参加。严禁抽样人员事先通知被抽查企业，严禁被抽查企业或者与其有直接、间接关系的企业参与接待工作。

抽样人员抽样前，应当出示国家质检总局开具的《产品质量国家监督抽查通知书》和有效身份证件（身份证和工作证），向企业介绍国家监督抽查的性质和抽样方法、检验依据、判定规则等，再进行抽样。

第十八条 抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中抽取，并保证样品具有代表性。抽取的样品应当是经过企业检验合格近期生产的产品。遇有下列情况之一的，不得抽样：

（一）被抽查企业无《产品质量国家监督抽查通知书》所列产品的；

（二）产品未经企业检验合格的；

（三）有充分证据证明拟抽查的产品为企业自产自用且非用于销售的；

（四）产品为按有效合同约定而加工、生产的；

（五）抽样时有充分证据证明该产品用于出口，并且出口合同对产品质量另有规定的；

（六）产品标有“试制”或者“处理”字样的；

（七）产品抽样基数不符合抽查方案要求的。

第十九条 被抽查企业遇有下列情况之一的，可以拒绝接受抽查：

（一）抽样人员少于2人的；

（二）抽样人员姓名与《产品质量国家监督抽查通知书》不符的；

（三）抽样人员应当携带的《产品质量国家监督抽查通知书》和有效身份证件（身份证和工作证）等材料不齐全的；

（四）被抽查企业和产品名称与《产品质量国家监督抽查通知书》不一致的；

（五）抽样人员事先通知该企业的。

第二十条 抽样人员封样时，应当有防拆封措施，以保证样品的真实性。

第二十一条 抽样工作结束后，抽样人员应当填写抽样单。抽样单中有关企业名称、商标、规格型号、生产日期、抽样日期、抽样基数、抽样数量、执行标准、检验依据、是否为合格待销产品、是否为出口产品、该批产品是否有合同、生产许可证和认证的情况等内容必须逐项填写清楚。企业需要特别陈述的情况，在备注栏中加以说明。

第二十二条 抽样单必须有抽样人员和被抽查企业有关人员签字，并加盖被抽查企业公章。对特殊情况，可由当地质量技术监督部门予以确认。

抽样单一式四份，分别留存检验机构和企业，寄送当地省级质量技术监督部门和报送国家质检总局。

第二十三条 对因转产、停产等原因导致无样品可抽的，企业必须出具书面证明材料；抽样人员应当查阅有关台账予以确认，并在证明材料上签字。

第二十四条 被抽查企业拒绝依法进行抽样的，抽样人员应当耐心做工作，并阐明拒检后果和处理措施；必要时可以由该省级质量技术监督部门通知当地质量技术监督部门予以协调。如企业仍不接受抽查，抽样人员应当及时向该省级质量技术监督部门和国家质检总局报告情况，并对该企业按照拒绝产品质量国家监督抽查（以下简称拒检）论处。

第二十五条 抽样工作完成后，抽样人员负责及时将《产品质量国家监督抽查通知书》第二联、抽样单及抽查方案报送被抽查企业所在地的省级质量技术监督部门。

需要企业协助寄、送样品的，企业应当在规定的时间内将样品寄、送指定的检验机构。无正当理由不寄、送样品的，按拒检论处。

第二十六条 抽样之后，在市场上抽取的样品，检验机构还应当以特快专递书面通知产品包装或者铭牌上标称的生产企业，并由该生产企业确认样品的真伪。企业接到书面通知15日内无任何书面回复的，视为确认该产品为该企业所生产。

第二十七条 抽样的样品应当在国家监督抽查结果发布后继续保留三个月。到期后，样品退还被抽查企业。因检验造成破坏或者损耗而无法退还的样品可以不退还，但应当向被抽查企业说明情况。企业要求样品不退还的，可以由双方协商解决。

检验机构应当妥善保存备用样品。

第四章 检验

第二十八条 承担国家监督抽查检验工作的产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，符合法定要求，并且按照国家质检总局的授权开展产品质量检验工作。国家监督抽查的检验工作一般委托依法设置和依法授权的国家级或者省级产品质量检验机构承担；经国家实验室认可的产品质量检验机构优先选用。

国家监督抽查工作禁止分包。检验机构在承担国家监督抽查任务过程中，对抽查涉及的所有检验项目不得以任何形式进行分包。

第二十九条 检验机构应当严格制定有关样品的接收、入库、领用、检验、保存及处理的程序规定，并严格按程序执行。

第三十条 接收样品应当有专人负责检查、记录样品的外观、状态、封条有无破损及其他可能对检测结果或者综合判定产生影响的情况，并确认样品与抽样单的记录是否相符，对检测和备用样品分别加贴相应标识后入库。必要时，在不影响样品检验结果的情况下，可以将样品进行分装或者重新包装编号，以保证不会发生因其他原因导致不公正的情况。

第三十一条 样品的领用要严格执行相应的领用程序，有专人负责，检验过程中，样品的传递应当有详细的记录。

第三十二条 检验仪器设备应当符合有关规定要求，并在检定周期内保证正常运行。

第三十三条 检验机构在检验前应当组织所有参加检验的人员学习检验方法、检验条件等，并确保按规定的检验方法和检验条件进行检验工作。

第三十四条 现场检验要制定现场检验规程，并确保对同一产品的所有现场检验遵守相同的操作规程。

第三十五条 检验原始记录必须如实填写，保证真实、准确、清楚，不得随意涂改，并妥善保留备查。

第三十六条 检验过程中遇有样品失效或者其他情况致使检验无法进行时，必须如实记录即时情况，并有充分的证实材料。

第三十七条 检验结束后，在生产企业抽样的，应当及时将《产品质量国家监督抽查检验结果通知单》寄送该生产企业，抄送该生产企业所在地的省级质量技术监督部门。

在市场上抽样的，对已确认生产企业的，除按前款规定寄送《产品质量国家监督抽查检验结果通知单》之外，还应当及时寄送被抽查的经销企业；无法确认生产企业的，应当将《产品质量国家监督抽查检验结果通知单》寄送被抽查的经销企业，抄送其所在地的省级质量技术监督部门。

第三十八条 检验报告内容必须齐全，检验依据和检验项目必须清楚并与抽查方案相一致，检验数据必须准确，结论明确。

第三十九条 在生产企业抽样的检验报告应当打印一式三份。一份由承担国家监督抽查任务的检验机构留存，其余分别寄送该生产企业和该生产企业所在地的省级质量技术监督部门。

在市场上抽样的，对已确认生产企业的，检验报告应当打印一式四份。除按前款规定寄送检验报告外，还应当及时寄送被抽查的经销企业；无法确认生产企业的，检验报告打印一式三份，分别寄送该生产企业和该生产企业所在地的省级质量技术监督部门。

在市场上抽样的，对已确认生产企业的，检验报告打印一式四份。除按前款规定寄送检验报告外，还应当及时寄送被抽查的经销企业；无法确认生产企业的，检验报告打印一式三份，分别寄送经销和经销企业所在地的省级质量技术监督部门。

检验报告必须于上报国家监督抽查结果之前以特快专递寄出。

第五章 异议的处理与汇总

第四十条 被抽查企业或者经过确认了样品的生产企业对检验结果有异议的，应当在接到《产品质量国家监督抽查检验结果通知单》之日起15日内，向组织实施国家监督抽查的国家质检总局提出书面报告，并抄送检验机构。逾期未提出异议的，视为承认检验结果。

第四十一条 国家质检总局可以委托省级质量技术监督部门、检验机构处理企业提出的异议。

检验机构收到企业书面报告，需要复验时，经国家质检总局同意，应当按抽查方案采用备用样品检验，并应当在10日之内作出书面答复。复验结果抄报国家质检总局，抄送企业所在地的省级质量技术监督部门。

第四十二条 复验一般由原检验机构进行。所需检验费纳入国家监督抽查经费。

特殊情况下，由国家质检总局指定检验机构进行复验。复验结果与抽查结果不一致的，复验费用由原检验机构承担。

第四十三条 检验机构在抽查工作完成后，应当在规定时间内按照国家质检总局的要求，将国家监督抽查结果的报告及有关附件报送国家质检总局。

第六章 监督抽查结果的处理

第四十四条 国家质检总局负责汇总抽查结果，发布产品质量国家监督抽查通报，并向社会发布国家监督抽查公告；对危及人体健康、人身财产安全和环保的不合格产品，影响国计民生并且质量问题严重的不合格产品，以及拒检企业，予以公开曝光。

第四十五条 省级质量技术监督部门应当及时转发国家监督抽查通报，并根据情况，可以通报当地政府及有关部门，组织举办不合格厂长（经理）学习（培训）班。

对于某一地区被抽查的企业产品质量问题突出的，必要时可由国家质检总局直接向地方政府及地方党政主要领导通报质量问题。

第四十六条 对于抽查中反映出有倾向性的质量问题，或者产品质量问题严重、抽样合格率较低的产品，国家质检总局会同有关行业主管部门或者组织行业协会、检验机构召开产品质量分析会。

第四十七条 凡国家监督抽查不合格产品的生产、销售企业，除因停产、转产等原因不再继续生产的以外，必须进行整改。省级质量技术监督部门负责督促和检查企业整改工作。

第四十八条 不合格产品生产企业必须按照下列要求进行整改：

（一）质量问题严重的，必须立即停止该种不合格产品的生产和销售；

（二）企业法定代表人向全体职工通报国家监督抽查情况，制订整改方案，落实整改工作责任制；

（三）查明不合格产品产生的原因，查清质量责任，对有关责任者进行处理；

（四）对在制产品、库存产品进行全面清理，不合格产品不准继续出厂，对危及人体健康、人身财产安全的不合格产品，要按照《产品质量法》等有关规定监督销毁或者作必要的技术处理；

（五）根据不合格产品产生的原因和质量技术监督部门、有关部门整改要求，在管理、技术、工艺设备等方面采取切实有效的措施，建立和完善企业的质量保证体系；

（六）积极参加质量技术监督部门组织的不合格企业厂长（经理）学习（培训）班和产品质量分析会；

（七）按期提交整改报告和复查申请；

（八）接受质量技术监督部门组织的整改复查和产品质量的复查检验。

第四十九 条不合格产品销售企业必须按照下列要求进行整改：

（一）立即对在销产品的库存产品进行清理，对直接危及人身健康安全或者存在致命缺陷或者失去使用价值的产品，必须立即撤下柜台，严禁继续销售，对仍有使用价值的产品，退回生产企业进行必要的技术处理，或者标明处理品后方可继续销售；

（二）针对质量问题，查清质量责任；

（三）加强对供货方的审查把关和验货人员的业务培训，建立质量责任制。

第五十条 企业整改工作完成后，应当向当地省级质量技术监督部门提出复查申请，由省级质量技术监督部门委托符合《产品质量法》规定的有关产品质量检验机构，按原方案进行抽样复查。复查申请自国家质检总局发布国家监督抽查通报之日起，一般不得超过六个月。

第五十一条 国家监督抽查不合格产品生产企业的复查检验费用，由不合格产品生产企业支付。

第五十二条 拒检企业的产品，无正当理由不寄、送样品的企业，产品按不合格论处。拒检企业的复查工作由企业所在地的省级质量技术监督部门委托承担国家监督抽查检验工作的质检机构进行。

第五十三条 应当进行复查而到期仍不申请复查的企业，由该省级质量技术监督部门组织进行强制复查。

第五十四条 对国家监督抽查中涉及安全卫生等强制性标准规定的项目不合格的产品，责令企业停止生产、销售，并按照《产品质量法》、《标准化法》等有关法律、法规的规定予以处罚。对直接危及人体健康、人身财产安全的产品和存在致命缺陷的产品，由国家质检总局通知被抽查的生产企业限期收回已经出厂、销售的该产品，并责令经销企业将该产品全部撤下柜台。

第五十五条 对国家监督抽查中涉及一般项目不合格的产品，责令企业限期改正。

第五十六条 取得生产许可证、安全认证的不合格产品生产企业，责令立即限期整改；整改到期复查仍不合格的，由发证机构依法撤销其生产许可证、安全认证证书。

第五十七条 企业的主导产品在国家监督抽查中连续两次不合格的，由省级以上质量技术监督部门向工商行政管理部门提出吊销企业法人营业执照的建议，并向社会公布。

第五十八条 对于国家监督抽查不合格、复查后仍达不到规定要求的生产企业，由省级质量技术监督部门会同当地有关部门，责令企业停产整顿。

第七章 工作纪律

第五十九条 参与国家监督抽查的工作人员，必须严格遵守国家法律、法规的规定，严格执法、秉公执法、不徇私情，对被抽查的产品和企业名单必须严守秘密。

第六十条 检验机构应当严格按照国家监督抽查工作有关规定承担抽样及检验工作，应当保证检验工作科学、公正、准确。

第六十一条 检验机构应当如实上报验检结果和检验结论，不得瞒报，并对检验工作负责。

检验机构在承担国家监督抽查任务期间不得接受被抽查企业同类产品的委托检验。

第六十二条 检验机构不得利用国家监督抽查结果参与有偿活动。

第六十三条 检验机构未经国家质检总局同意，不得擅自将抽查结果及有关材料对外泄露；不得擅自向企业颁发国家监督抽查合格证书。

第六十四条 检验机构和参与国家监督抽查的工作人员违反本办法规定，由国家质检总局责令改正，限期整改；情节严重的，依法撤销有关证书和证件，取消从事产品质量监督检验工作的资格；对有关责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第六十五条 省级质量技术监督部门组织的监督抽查可以参照本办法执行。

第六十六条 本办法由国家质检总局负责解释。

第六十七条 本办法自2002年3月1日起施行。1986年原国家经济委员会发布的《国家监督抽查产品质量的若干规定》和1991年原国家技术监督局发布的《产品质量国家监督抽查补充规定》同时废止。