近年来，随着劳动合同法等相关法律的相继出台，法院受理的劳动争议案件不仅数量上大幅度增长，而且新类型劳动争议案件也不断在审判中出现。其中，“未签订劳动合同、索赔双倍工资”的案件明显增多，在劳动争议类案件中比重占六成左右，已成为劳动争议案件中的热点问题。本文将从双倍工资的性质入手，以寻求解决实践中出现的一些争议问题。

　　一、双倍工资的性质　　　　　　　　　　

　　劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这是双倍工资的法律依据，而双倍工资的法律性质究竟是什么？实践中争议不断。

　　有观点认为，双倍工资就是工资，理由是：双倍工资从字面来看就应当是属于法定工资，将双倍工资理解为工资符合立法宗旨。亦有观点认为双倍工资属于赔偿金性质，理由是双倍工资是对用人单位不签劳动合同的惩罚性赔偿，与赔偿金性质相同。

　　笔者认为，双倍工资首先不是工资。工资的性质是劳动报酬，而劳动报酬的特征是与劳动者提供劳动有直接关系。我们这里谈论的双倍工资既不是因为劳动者提供了双倍劳动，也不是未签订合同下劳动者提供的劳动力价格比签订合同的情况下更高（例如加班工资就是因为劳动者在正常工作时间外的加班时间提供了劳动，而加班时间的劳动力价格高于正常时间，而按法定标准计算）。至于劳动合同法第八十二条为什么称为“双倍工资”，笔者认为可能更多是出于立法的技术性原因，易于理解也便于操作。

　　其次双倍工资也不是赔偿金，因为赔偿金在劳动合同法中有明确的三种情形：一是第八十三条规定的超过法定试用期期限的赔偿金；二是第八十五条所规定的因逾期支付劳动报酬、经济补偿金等费用而加付的赔偿金；三是第八十七条所规定的违法解除或终止劳动合同的赔偿金。

　　因此，双倍工资是对用人单位因违法不与劳动者签订劳动合同而设立的惩罚性措施，但并不属于赔偿金。

　　二、索赔双倍工资案件的特点

　　笔者对所在法院受理的索赔双倍工资案件进行了分析，发现主要呈现以下几个特点：

　　1、该类案件主要集中在餐饮、酒店、中介服务等低端产业。这些行业外来人员比较集中，流动性较大，甚至用工单位受市场经济影响自身也并不稳定，客观上造成了这些行业签订劳动合同困难问题较多，监管难度较大。由此呈现出这部分劳动关系建立后稳定性较差，用人单位往往只和劳动者达成口头协议，不签订书面劳动合同。

　　2、该类案件几乎都是劳动者对老板的“秋后算账”。我国的劳动力市场特别是在低端产业，长期供大于求的问题突出，大多数劳动者为了获取一份工作，在自己的权利受到侵害时往往一味忍让、迁就，只有在离开企业后，才通过仲裁或诉讼维护自己的合法权益。这里就需要特别注意一个时效问题，本文将在下部予以着重阐述。

　　3、该类案件调解难度较大。由于双方没有签订书面劳动合同，争议发生后，对劳动者首次提供劳务时间、工资性收入数额等双方往往各执一词，以致事实部分差异较大，影响了调解的基础。

　　4、该类案件易形成群体性案件。出现这类纠纷时，往往问题出在用工单位身上，不签订劳动合同不是个别现象，这就有可能由个案引发群体诉讼，或直接形成多人集体诉讼，进而产生较大的负面影响，不利于社会矛盾的化解。

　　三、索赔双倍工资案件存在的问题

　　（一）不签劳动合同是否一定支付双倍工资

　　虽然《劳动合同法》确定了不签劳动合同的双倍工资罚则，并没有规定任何豁免的情形。但是在实践中，我们仍应仔细分析问题的成因，不宜机械地去理解。是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否切实履行了诚实磋商的义务，以及是否已书面通知劳动者而劳动者拒绝签订合同等情况。此外还有一类特殊主体，如企业高级管理人员，从某种意义上讲他们在续签时掌握着签订合同的主动权，如果因故久拖未签，此时若发生劳动争议而涉及双倍工资，责任在谁还是值得分析探讨的。

　　（二）双倍工资具体支付数额的确定

　　实践中，一些人将“双倍工资”简单地理解成“工资的双倍”，还有一些用人单位将“双倍工资”理解为仅为基本工资，不包括奖金、补贴、加班费等，或者是平均工资等。实际上双倍工资是指劳动者每月实际发放的工资的双倍，已发放的工资部分应当扣除。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资的组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六个方面。故双倍工资应包含上述范围。

　　关于双倍工资最多可支付几个月，实践中争议颇多，有主张直至劳动关系终止日的，也有主张最多11个月，还有认为最多12个月的，特别是在《劳动合同法实施条例》出台前可谓众说纷纭，没有一个统一的认识。该条例出台后明确了这一问题，让双倍工资具有更强的可操作性。条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。也就是说双倍工资最多可支付11个月。但在此后的实践中我们发现，普通群众对《劳动合同法》等带有“法“字的法律认识理解度高，对条例这类法规认识模糊，存在误解，无形中增加了矛盾化解的难度。

　　由于《劳动合同法实施条例》第七条从字面上看好似对应的都是劳动合同法第八十二条第一款的内容，致使在实践中，对劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”不与劳动者订立无固定期限劳动合同，最多支付几个月工资，也有不同的理解。笔者认为结合劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，这类情况下最多也是支付11个月工资。

　　（三）双倍工资的时效问题

　　索赔双倍工资的时效起算点，在实务中也有一定的争议。有人认为应从劳动关系终止之日起算，实务中我们遇到有的劳动者已经在用人单位工作了3、4年以上了，劳动争议时要求解除劳动关系并支付双倍工资等；也有人说从未签合同满一年时起算。两种说法，在实务中都有采纳，可见时效问题非常有必要形成统一的认识。

　　笔者认为，双倍工资罚则实际上是索赔已发正常出勤劳动报酬外的一倍工资，性质上并非劳动报酬，因此，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款为期一年的一般时效。即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日计算一年。比如：如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同满一年，从一年期满这个时间点开始计算一年的时效，如果劳动者超过这个时间再主张双倍工资，那就不会得到支持了。从另一方面分析此中的道理，实际上满一年未签订劳动合同的，已经视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，前面一年的违法行为已经结束，故应当及时计算时效。

　　四、解决索赔双倍工资案件增多的对策

　　1、加大法律法规宣传力度，增强企业的合同意识。用合同规范企业和职工的行为是避免劳动争议发生的重要依据和途径，因此，有必要向用人单位加大劳动合同法等相关法律法规的宣传力度，引导用人单位走出不签合同的认识误区。对于用人单位而言，签订书面劳动合同，并不会给企业带来多大的损失，反而会避免很多不必要的麻烦。双倍工资是法律的硬性规定，如果不签订就有可能面临巨大的经济损失。实践中，也有的用人单位只注意的新员工的合同签订，疏忽了与老员工的续签合同，这也有可能导致支付双倍工资。

20世纪70年代后，替代性纠纷解决机制（ADR）在全世界开始流行。美国在鼓励民间ADR发展的同时，也积极推行行政性、司法性或准司法性的调解制度。这些调解大多以法院为主导机构，与诉讼制度具有一定的联系，被称为法院附设调解（Court-annexed Mediation）。联邦和各州以立法、判例和证据制度保障调解过程以及处理结果的秘密性，建立起完善、科学的调解保密制度。


一、规定保密制度的主要法律法规

2001年批准的《美国统一调解法》对法院附设调解保密制度的规定最为系统。该法第3条第1项规定：“本法适用于按照法院或行政机关规则进行的调解，或者向法院、行政机关和仲裁员提交的调解。”可见，该法规定的调解保密制度也适用于法院附设调解。《美国统一调解法》对调解保密的规定主要集中在以下几个方面：


（一）保密义务的主体

《美国统一调解法》中规定的保密义务主体非常全面，包括调解当事人、调解人和非当事人参与人，即所有的调解参与人都享有保密特权，负有保密义务，可以依据本法的规定拒绝并阻止他人披露调解信息资料。


（二）保密的范围

该法第8条规定：“在当事人同意的范围内，本州其他法律或规则规定的范围内，调解信息具有保密性。”但这并不意味一切调解信息都受到保密保护，该法详列了保密信息的例外：1.该调解信息存在于当事人签署的协议中；2.该信息对公众开放，或该信息是在公开及依法公开的调解会议中作出；3.该信息中提出或说明了施加人身伤害或构成暴力犯罪的计划；4.该信息被故意使用于策划犯罪或隐瞒犯罪/不法行为；5.为证明或反驳调解人及其他参与人不当行为的诉求；6.涉及虐待、遗弃儿童的调解信息。


（三）保密的方式

该法规定保密的信息在后续程序中不被披露，也不可作为证据在后续司法程序中被采纳。考虑到调解保密制度与其他社会价值的冲突，出于对更高位阶社会利益的尊重和保护，《美国统一调解法》第5条规定了三种可予以披露的情形：1.调解参与人或具有保密权利的人明示放弃；2.在调解中披露的信息损害他人利益；3.故意利用调解人策划犯罪或试图犯罪、或隐瞒正在进行的犯罪或其他不法行为。

此外，《联邦证据规则》（2010年）也规定禁止披露调解信息。这首先体现在第408款中。该款规定：“关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中，提出、表示或允诺提出；表示或允诺接受一项有价值的证据，当该诉讼主张的效力或数额引起争议时，不能作为证明对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作行为或陈述的证据同样也不能采纳。”其次，第501款也赋予法官创制证人免证特权的裁量权：“除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。”这被认为是创制了调解参与人的免证特权。

另外，各州也颁布相关法律来完善调解保密制度。如《加利福尼亚州证据法典》（1966年）第1152.5条a项1款规定：“除非本条另有规定，在向调解机构咨询过程中或者在调解过程中陈述的事实或作出承认的信息不可被采用为证据或被接受调查……”第2款规定：“除本条另有规定和文件另有需求，在调解过程中、或为调解目的或遵循调解起草的文件，或其复本，不能被采用为证据或接受调查。”《德克萨斯州民事程序及救济法》（2013年）对调解保密制度也做了比较详细的规定：“1.除第3、4、5、6条外，不管是进入司法程序之前还是之后，当事人在替代性争议解决程序中针对民事或者刑事纠纷所提供的信息都具有保密性且不得被披露，也不得在任何司法或者行政程序中作为对一方不利的证据使用；2.在替代性争议解决程序中所做的记录都具有保密性，当事人或者非当事人参与人都没有义务在由该争议引起的诉讼中出庭作证，也没有义务揭露与该争议有关的保密性信息资料；……”田纳西、俄勒冈等州立法典也有类似规定。


二、实践中调解保密的实现方式

在美国的司法实践中，调解保密通常以当事人签署保密协议、法庭依法援引调解保密特权以及证人作证特权等方式来实现。鉴于个案之间的差异，法官也相继通过判例总结出排除保密特权的例外，这大大丰富和完善了保密制度。


（一）调解保密协议

参与人在调解之前签署协议是实现保密义务最为普遍的方式。这种保密协议一般包括：1.保密信息的范围，通常指调解人选任、所有与调解和程序有关的电邮、电话以及会谈内容；2.禁止在后续程序中披露的义务，调解中的一切陈述享受不受损害的特权保护，在随后的程序中不得开示或被采纳作为证据使用；3.调解人有不被强迫向法院报告、作证的特权；4.调解保密的例外情形，如执行调解协议或涉及调解协议的纠纷中；5.违反保密协议的责任，违反保密义务者须承担一定的经济责任或被追诉。但这种保密协议也存在一定的局限性：一是其合同的本质限制了保密义务主体的范围，即只有签署协议的当事人才受约束；二是这种协议有时会因种种原因被宣布无效，例如违反强制性法律、损害公共利益等，本身具有不稳定性。


（二）调解保密特权

如果在调解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步,而协商最后未成功，另一方当事人在其后的诉讼中就有可能利用之前的让步来攻击对方。为了排除这样的风险，英美法系国家创立了不受损害特权（Without Prejudice Privilege）。在这种特权保护下，与调解或调解程序有关的信息免于被采纳成为后续法律程序中的证据。特权的创制是《联邦证据规则》赋予法官的自由裁量权，在判断何种调解信息应受特权保护时，法官一般遵循著名法学家威格摩尔提出的平衡原则（Wigmore Balancing Test），该标准包括以下四个要素：


1．沟通必须秘密进行。

威格摩尔曾指出：“保密中断，特权亦随之中断。”调解参与人之间只有明确了解其沟通是绝对保密的，该信息才会受到保密特权的保护。具体来说，这种明确的了解首先来自于当事人对保密表示出期待，其次是没有明确表示放弃使用保密特权，最后需有证据证明沟通是保密的。


2. 保密性对保持当事人之间充分而令人满意的关系至关重要。

这一标准旨在说明保密是否在调解过程中处于关键地位。大多数情况下，当事人更倾向于在私密、自由的环境下吐露内心的真正想法，坦诚的交流对调解协议的达成具有决定性的作用。但并不排除有些涉及第三人或公共利益的调解被法律强制规定公开调解，此时，保密在其中就不大重要。另外，出于对当事人意思的尊重，如果当事人请求或同意公开调解，此时披露的信息也因此可以在后续程序中出现。