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遵义市城市规划管理办法

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遵义市城市规划管理办法

贵州省遵义市人民政府


遵义市城市规划管理办法

发文机构:遵义市人民政府
发文日期:2001-5-29
实施日期:2001-5-29


遵义市人民政府令
第24号

《遵义市城市规划管理办法》已经2001年5月28日市人民政府第37次常务会议修订通过,现将修订后的《遵义市城市规划管理办法》公布,自公布之日起施行。

市长:傅传耀
二OO一年五月二十九日

遵义市城市规划管理办法

(1998年5月11日第9次常务会议通过 1998年5月14日遵义市人民政府公布施行 2001年5月28日遵义市人民政府第37次常务会议修订通过)

第一章 总 则
第一条 为加强城市规划、建设管理,保障城市各项建设规划的顺利实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《贵州省〈中华人民共和国城市规划法〉实施办法》,制定本办法。
第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守本办法。
第三条 本办法所称城市,是指按国家行政建制设立的市、镇;本办法所称城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内,根据城市总体规划规定范围需要实行控制的区域。
城市规划区的具体范围,市区的由市人民政府划定,各县(市)的由所在地人民政府在编制或调整城市总体规划中划定。
第四条 城市规划和土地利用总体规划应当协调。在城市规划区内,土地利用应当符合城市规划。
第五条 城市规划管理应当遵循以下原则:
(一)坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一;
(二)统一规划、配套建设、改善城市基础设施;
(三)保护耕地、节约用地、合理开发利用地下空间;
(四)控制建筑密度、容积率;
(五)强化环境保护和城市绿化,维护城市景观;
(六)保护具有重要意义和科学价值的文物古迹、风景名胜、风貌街区和风貌建筑。
第六条 城市规划管理实行集中统一指导下的分级管理体制。
遵义市规划局是全市城市规划管理的主管部门;各县(市)人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划管理工作。
市区的十个办事处及高桥、长征、南关、忠庄、董公寺等镇的规划管理工作由遵义市规划局负责;市区规划范围以外的镇的规划管理工作由遵义市规划局委托区建设局负责。
第七条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。
第二章 城市规划的制定
第八条 市人民政府组织编制遵义市城镇体系规划和城市总体规划,报省人民政府审批。
县人民政府组织编制县人民政府所在镇的总体规划,报遵义市人民政府审批;县级市人民政府组织编制县级市总体规划,经市人民政府审查同意后转报省人民政府审批;其他建制镇的总体规划,报县级人民政府审批。
县级以上人民政府在报请审批城市总体规划前,须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
历史文物建筑、风景名胜区的规划编制,按国家有关规定执行。
红花岗区的老城保护规划按省人民政府批准的规定执行。
少数民族自治县的城市规划编制应注意保持民族特色。
第九条 遵义市人民政府确定的重点建设区域的详细规划,由市规划局组织编制,报市人民政府审批。
其他各县(市)的详细规划,由各县(市)规划行政主管部门组织编制,报所在县(市)人民政府审批并报遵义市规划局备案。
第十条 遵义市市区的专业规划由市规划局组织或委托相关部门编制,经市人民政府审批后纳入总体规划。
各县(市)的专业规划,由所在地规划行政主管部门组织或委托相关部门编制,经县(市)人民政府审批后纳入总体规划。
第十一条 经批准的各项规划,任何单位和个人不得擅自变更。确需调整、修改时,应按法定程序报批或备案。
第三章 建设用地规划管理
第十二条 建设用地规划管理指建设项目的选址、定点和按审定的总平面布置图确定规划用地范围。
第十三条 《选址意见书》的办理程序如下:
(一)建设项目可行性研究阶段,根据项目管理权限,应有相应的城市规划行政主管部门参加;
(二)建设单位持项目建议书批准文件向城市规划行政主管部门提出选址申请;
(三)根据城市规划要求和建设项目的性质、规模,城市规划行政主管部门发出《项目选址建议书》,提出规划设计条件,作为项目可行性研究的必要依据;
(四)根据城市规划行政主管部门审查的建设项目可行性研究报告,核发《选址意见书》。
国家和省的大中型建设项目的选址布局,必须有省城市规划行政主管部门的审定意见。
以上程序,城市规划行政主管部门应在接到申请之日起30日内予以办理。
第十四条 建设单位自获得《选址意见书》之日起,六个月内未向房管、国土等部门办理有关手续,规划选址红线图自行作废,城市规划行政主管部门有权收回,另行安排。
第十五条 《建设用地规划许可证》的办理程序;
(一)建设单位持建设项目批准文件,向城市规划行政主管部门提出申请;
(二)城市规划行政主管部门根据建设项目的性质、规模,按城市规划的要求,核定其用地位置和界限,提供规划设计条件;
(三)审核建设项目规划设计总图或初步设计方案;
(四)核发《建设用地规划许可证》。
以上程序,城市规划行政主管部门应在接到申请之日起30日内予以办理。
建设单位取得《建设用地规划许可证》后,方可向县级以上人民政府国土管理部门申请用地。
第十六条 临时用地是指因工程项目需要材料堆场、运输道路和其他设施用地。临时用地,必须按本办法第十五条规定的程序申请办理《临时用地规划许可证》后,方可向县级以上人民政府国土管理部门申请临时用地。
《临时用地规划许可证》的使用期限为两年。到期后,临时用地应退回或恢复原土地性质,需要继续使用的,应重新办理手续。
国家建设需要时,无论使用期到否,均应无条件退回临时用地,一律不给予补偿。
第十七条 建设单位在规划道路红线一侧或规划准备拓宽的道路一侧建设时,规划行政主管部门应将规划道路的中心线至边线的土地或拓宽道路需要的土地,纳入该单位规划范围作为道路建设用地,由建设单位一并支付补偿费,道路建设时不再予以补偿。
第十八条 任何单位和个人不得侵占城市规划预留的建设用地;不得擅自在城市规划区内从事改变地形地貌的活动。
第十九条 需要变更或调整规划用地性质和范围的,应报请原审批机关批准。
第二十条 建设单位自获得《建设用地规划许可证》之日起,一年内未办理拆迁、征地手续的,其建设用地规划由城市规划行政主管部门另行安排。
第四章 建设工程规划管理
第二十一条 建设单位新建、扩建、改造和维修建筑物、构筑物应取得《建设工程规划许可证》。临时性建筑应办理《临时建设工程规划许可证》。
第二十二条 《建设工程规划许可证》的办理程序如下:
(一)建设单位持建设项目批准文件和建设用地证件向城市规划行政主管部门提出建设申请;
(二)城市规划行政主管部门根据城市规划,提出建设工程规划设计要求,作为工程设计的依据;
(三)城市规划行政主管部门审查建设项目设计,确认符合城市规划要求后,核发《建设工程规划许可证》;
(四)主干道临街及重要地段建设项目,须由城市规划行政主管部门报同级人民政府批准后,方可发给《建设工程规划许可证》。
以上程序,城市规划行政主管部门应在接到申请之日起30日内予以办理。
第二十三条 建设单位领取《建设工程规划许可证》一年内未开工的,应办理延期手续,延长期不得超过六个月。逾期未开工的,《建设工程规划许可证》作废。
建设单位取得《建设工程规划许可证》和其他有关批准文件后,经城市规划行政主管部门组织验线后方能正式开工。
第二十四条 新建大型建筑应按有关规定设置地下人防工程、消防设施、绿化系统、公共厕所和停车场(库)以及垃圾中转等配套设施并同时投入使用。
第二十五条 建筑总图应符合城市规划要求,并按以下规定设计:
(一)符合规定的建筑密度和容积率;
(二)符合人防、环保、消防、防洪、河道、空域管理、电台、电视台、无线电收发区、无线电微波走廊、输电走廊、气象台(站)、监狱等设施的特殊规定;
(三)按城市园林绿化规定设置绿化用地;
(四)住宅小区应按规定的定额指标配置市政、公用、消防、文化、体育、卫生、教育、生活服务和其他配套设施;
(五)符合与铁路、输(供)电线(缆)、通信线(缆)以及供排水、煤气管道等工程管线安全距离的规定;
(六)保护文物古迹、林木和绿地;
(七)无电梯住宅不应超过六层。
第二十六条 在本市城市规划区进行建设,相邻住宅建筑物必须留足应有的间距。
本办法所称间距是指相邻建筑物外轮廓正投影之间的距离。相邻建筑平行布置时纵墙面与纵墙面的间距不得小于新建建筑物总高度的1倍;相邻建筑物之间其它布置情况的间距的控制指标,由市规划局制定。
各县(市)规划区相邻建筑物间距不得低于上述标准,具体控制指标由各县(市)城市规划行政主管部门制定。
特殊工程的间距,由遵义市城市规划管理委员会提出初审意见后报遵义市人民政府审批。
第二十七条 新建建筑物的外墙面与拆迁范围边界线或征地边界线之间的距离不得小于本办法相应规定距离的0.5倍;边界线外有永久性建筑时,必须符合第二十六条的规定。
第二十八条 相邻建筑物间距内应制定绿化规划,设置绿化用地并与主体工程同步实施。
第二十九条 临街建筑物正面最外轮廓垂直投影线及室外设施不能超越规划红线。
第三十条 临时建筑是指临时使用的工棚、库房、周转房、商业网点、货棚、货亭、书报亭、管理用房、围墙、大门、广告牌以及其他建筑物或构筑物。临时建筑必须按本办法第二十二条规定的程序办理《临时建设工程规划许可证》后方可施工。
《临时建设工程规划许可证》的使用期限为两年。到期后,临时建筑应自行拆除。需要继续使用的,应申请办理延期手续。国家建设需要时,无论使用期到否,均应无条件拆除临时建筑,一律不给予安置或补偿。因建设工程施工需要搭建的临时建筑,应在工程竣工后立即拆除。
第三十一条 凡救灾、抢险、抢修市政工程设施或工程管线等紧急临时建筑和临时用地的,可事后补办手续。
第三十二条 围墙、街景小品和雕塑的建设,应遵守以下规定:
(一)向城市规划行政主管部门提出申请并提供设计方案,经批准后方可申请办理开工手续。各县(市)的街景小品和雕塑,报所在县(市)人民政府审批;市区的街景小品和雕塑,报市人民政府审批;
(二)围墙设计应与周围环境相协调,必须空透,其高度不得超过两米;有特殊要求的按有关规定执行。
第三十三条 在城市规划区内,必须严格控制建筑物加层建设。禁止任何个人进行居民公共住宅加层建设,公共建筑物需加层建设的,必须办理规划手续和其它批准文件。
第三十四条 建设工程竣工后,建设单位应报请项目主管部门会同规划、国土、建设等部门综合验收并编制竣工图,连同有关资料送所在地城建档案部门存档。
第五章 市政工程规划管理
第三十五条 修建下列市政工程,应向城市规划行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》:
(一)给排水、热力、液(气)体燃料、空气和固体等运输管线;
(二)电力、电信、有线电视、路灯、交通指挥信号等线路及微波通道;
(三)铁路、河道、道路、广场、梯道、桥梁、隧道涵洞、架空索道;
(四)地下人防工程;
(五)其他市政管线工程。
第三十六条 市政工程《建设工程规划许可证》的办理程序如下:
(一)建设单位持批准的建设计划文件向城市规划行政主管部门申请核划走向红线;
(二)设计单位根据城市规划行政主管部门核划的红线及有关规范进行设计。涉及铁路、河道、道路、绿化、环保、给排水、消防等重要设施的,建设单位应先征得相关部门同意;
(三)建设单位向城市规划行政主管部门报送市政管线工程设计图,申办《建设工程规划许可证》;
(四)重要或大型的市政工程,按管理权限经所在地县(市)人民政府同意后,方可颁发《建设工程规划许可证》。
第三十七条 成片建设的市政管线网综合图由建设单位报送城市规划行政主管部门审批后,再行办理单项建设审批手续。市政工程,须经所在地城市规划行政主管部门验线后方可施工。需要更改批准的市政工程设计图,应报原审批机关批准。
第六章 私人建设规划管理
第三十八条 居民和村民在城市规划区内新建、改建和扩建私有建筑物的,必须符合规划要求并按以下程序申办规划手续;
(一)私人新建、改建、扩建房屋,必须取得街道办事处或镇政府以及房地产有关部门的意见,向城市规划行政主管部门提出书面申请;
(二)城市规划行政主管部门提出审定意见和规划设计要求,发给《建设用地规划许可证》;
(三)建房申请人持《建设用地规划许可证》及有关文件向县级以上人民政府国土管理部门申请用地;
(四)建房申请人持土地使用批准文件及建房施工图纸,向城市规划行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》。
第三十九条 私人改建、扩建、新建房屋三层以上的,按城市规划行政主管部门提出的设计要求,提供具有设计资质的单位设计的建筑图。
第七章 法律责任
第四十条 违反本办法下列情况之一的,属违法建设行为:
(一)未持有城市规划行政主管部门核发的“一书两证”施工的;
(二)擅自改变“一书两证”内容施工的;
(三)擅自改变建设工程性质的;
(四)临时性建筑物或红线范围内应拆除的建筑物、构筑物逾期不拆的;
(五)擅自买卖、转让用地规划红线图或《建设用地规划许可证》的;
(六)违反本办法规定的其他建设行为。
第四十一条 对违反本办法规定的用地行为、建设行为及其他违法行为的,按照《贵州省〈中华人民共和国城市规划法〉实施办法》和《贵州省城市规划区内违法建设行政处罚暂行规定》处理。
第四十二条 城市规划行政主管部门对违法建筑要进行清查,逐步处理;对正在进行的违法建设,应及时填发《停工通知书》。建设单位和个人应立即停止违法建设,听候城市规划行政主管部门依法作出行政处罚。对拒不执行决定的违法建设行为,必须从重处罚。
第四十三条 城管部门、街道办事处和镇政府应协助城市规划行政主管部门对违法建设者的违法行为进行检查、监督。
第四十四条 受处罚的单位和个人,对城市规划行政主管部门作出的行政处罚不服的,可在收到《处罚决定书》之日起十五日内向同级政府或上级主管部门申请复议,也可直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行的,由城市规划行政主管部门向人民法院申请强制执行。
第四十五条 妨碍、阻挠规划管理工作人员依法执行公务,违反治安管理的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》处理;触犯刑律的,由司法机关依法追究责任。
第四十六条 对执行本办法成绩显著,检举、查处违法行为的有功人员,由城市规划行政主管部门报请当地人民政府予以表彰和奖励。
第四十七条 城市规划行政主管部门及其管理人员必须秉公执法,忠于职守。在收费、办证、验线、核发有关批准文件等过程中,有渎职、失职、徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿等行为以及检查、纠正、处理不及时,导致违法行为或危害后果发生的,按有关法律、法规的规定处理;触犯刑律的,移送司法机关依法处理。
第八章 附 则
第四十八条 本办法由遵义市规划局负责解释。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。



关于电子签名和认证的法律问题研究

谢波

摘要:在传统交易活动中,“签字盖章”是许多法律的基本要求。但随着网络技术的日新月异,电子签名和认证已经十分普遍。电子签名和认证作为电子商务的重要组成部分,其中的法律问题阻碍了电子交易的进行,也制约了电子商务的发展。本文将对电子签名和认证中的法律问题进行深入的探讨和论述。

关键词:电子签名,认证,电子商务,电子合同,法律问题

在传统交易中,人们常常通过亲笔签名的方式来确保合同当事人身份的真实有效和意思表示的一致。同时,亲笔签名也是许多法律的要求。例如,我国《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”我国《票据法》第4条规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利,应当按照法定程序在票据上签章,并出示票据。”然而,在电子商务环境下,由于合同当事人可能相隔千里,甚至在整个交易过程中并不谋面,这就使传统的亲笔签名方式就很难运用于电子交易。但是,传统的亲笔签名方式所具有的功能,特别是它所具有的证明合同的真实性和完整性的功能,对一直为网络安全问题所困扰的电子商务仍然具有重要的价值。所以,签名的要求在电子商务环境下不仅不应被放弃,反而应该得到强化和更有力的保障。当然,这里所说的签名已经不再是传统的亲笔签名,而是电子签名(Electronic Signature)。

新加坡1998年颁布的《电子交易法》(Singapore Electronic Transactions Act 1998,SETA)对电子签名和数字签名作了相关规定。它将电子签名定义为:“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”;将数字签名(Digital Signature)定义为:“通过使用非对称加密系统和哈希函数(Hushing Function)来变换电子记录的一种电子签名”。可见,数字签名是电子签名的一种。根据联合国国际贸易法委员会电子商务工作组1999年颁布的《电子签名统一规则(草案)》(Draft Uniform Rule On Electronic Signature)第1条的规定:“‘电子签名’,是指以电子形式存在于数据信息之中的,或作为其附件的或逻辑上与之有联系的数据,并且它(可以)用于辨别数据签署人的身份,并表明签署人对数据信息中包含的信息的认可”。笔者认为这一定义颇值得我国立法的借鉴。

电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改,以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[1]电子签名是法律上一个重要的创新概念,它作为电子认证技术在法律上的总括,得到了许多国家的认可。目前,国际上通用的电子签名主要有以下三种模式:

一、智能卡模式。智能卡是安装了嵌入式微型控制器芯片的IC卡,内储有关自己的数字信息。使用者在使用智能卡时只要在计算机的扫描器上一扫,然后键入自己设定的密码即成。

二、密码模式。使用者可以自己设定一个密码,该密码由数字或字符组合而成。有的单位还提供硬件,让使用者用电子笔在电子板上签名后存储起来,电子板不仅可以记录签名的形状,而且可以记录使用者签名时的力度以及定字的速度等,以防他人盗用签名。

三、生物测定模式。该方法以使用者的生理特征为基础,通过计算机对使用者的指纹、面部等进行数字化的同一认定。

随着电子商务的发展,为了消除电子商务在法律上的障碍,许多国家已经着手研究电子签名的问题。联合国国际贸易法委员会电子商务工作组一直以《电子签名统一规则》作为拟定草案的标题,并得到了许多国家的一致认同。欧盟的相关指令也同样以“电子签名”为题。自世界上第一部电子签名法——美国犹他州于1995年颁布的《数字签名法》以来,迄今为止,国家级的电子商务立法有德国的《数字签名法》和《数字签名条例》、美国的《电子签名法》、意大利的《数字签名法》、爱尔兰的《电子签名法》、马来西亚的《数字签名法》、新加坡的《电子交易法》、韩国的《电子商务基本法》等。从内容上来看,这些法律以电子签名(数字签名)与认证机构的相关规定为主,多数立法文件直接以“电子签名”或“数字签名”为标题。电子签名法不仅能解决电子合同的法律效力、电子交易中的风险和责任分配等基本问题,而且能有效地维护电子商务活动中国家的经济利益,因此在整个电子商务法律体系中占有极其重要的地位。

由于电子合同未必具有传统合同的书面文本,这就使得传统的亲笔签名方式被电子签名所替代。如同传统合同须双方当事人签字盖章方能生效一样,如果电子签名不具有法律效力,则无法使电子合同有效。在传统合同中,亲笔签名或盖章的行为主要有两种功能:一是表明合同当事人的真实身份;二是表明合同当事人愿受合同约束的意思。但在电子商务活动中,传统的亲笔签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此,人们开始采用电子签名来证明彼此的身份。

在电子合同上的签名,最大的障碍仍然是技术上的,也就是说现有技术仍不能使当事人像在合同书上签字那样方便、简单。[2]但需要指出的是,一旦从技术上解决了电子签名的问题,电子签名在电子商务中的实用性以及所产生的法律效力将不会低于在传统合同书上的签名。同时,我们还应看到,既然承认电子合同属于书面形式,那么就必须承认电子签名的效力,因为在没有电子签名的情况下,任何人都可以自由地进入计算机系统,并对文件的内容进行篡改,电子合同就很难存在了。

目前,世界各国以及国际组织的立法已有将“电子签名”视为签名的倾向。例如,联合国欧洲经济委员会促进国际贸易程序工作小组认为:只要贸易文件上的签名,能够据以认定文件的来源(即据以追溯出文件的作者)并利用该签名认证该文件,签署文件者就要对文件单据上事项的正确性及完整性负责。[3]《汉堡规则》(Hamburg Rules)第14条规定:“提单上的签字可以用手写、印摹、打孔、盖章、符号或如不违反提单签发地所在国国家的法律,用任何其他机械的或电子的方法。”在我国的实体法中,除法律有特别规定以外,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式,而并不以书面形式、签字盖章等方式为要件。就这点而言,与英美法系所强调书面形式和签字盖章等要件才能使合同成立、生效的基本原则有很大的不同。因此,我国对签名或盖章的法律要求在具体法律条文中并未过多涉及。[4]但我国《合同法》采用了一种灵活的方式。我国《合同法》第33条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”根据这一规定,如果当事人在签订合同时使用了电子签名,既可以不签订确认书,也可以根据实际情况,在合同成立之前要求签订确认书。当然,采用后一种做法可以更加明确合同的真实性,以防电子签名的伪造。

笔者认为,政府相关部门应该积极向大众广为推介说明电子签名的定义、目的、适用范围、使用方法等,然后再由法律提供一套公平合理的游戏规则。通过建立完善的电子签名和电子认证体系,一方面可以促进电子商务的发展,另一方面可以提高人们对电子签名的接纳度并减少电子签名的伪造、变造和其他欺诈行为。

认证是一种证实某人或某事为有效或名副其实的过程,其目标仍然是着眼于“安全”。电子商务的安全问题主要包括两个方面:一、从技术上建立安全认证机制,以确认交易各方身份的真实性以及信息的保密性、完整性和不可抵赖性;同时,利用现代密码技术以及电子签名技术等,来保证电子商务活动的安全。二、当电子商务活动出现差错时,如何运用法律手段解决交易各方的责任以及权利义务关系等问题。在计算机系统或通信中,认证是良好的数据安全措施的一个重要组成部分。电子信息技术的发展极大地增强了人们获得信息的能力,同时也增加了某些敏感或有价值的数据被滥用的风险。如何确保交易对方的主体资格以及交易数据资料的安全,是电子交易各方都极为关注的问题。因此,我们必须保证买卖双方在电子交易中身份的真实可靠。电子认证的作用就在于确认交易双方真实有效的身份。

电子认证与电子签名一样都是电子商务活动中的安全保障机制。它是由特定的第三方机构提供的,对电子签名及其签名者的真实身份进行验证的服务。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面,以保障开放性网络环境中交易人身份的真实可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[5]

在电子交易过程中,除了交易双方以电子签名的方式来识别彼此的身份和确保传输信息的完整性外,对电子签名本身的认证问题,并不能由交易各方自己完成,而是由一个具有权威性、可信赖性和公正性的第三方来完成,从而为电子交易建立一种有效、可靠的保护机制。此第三方被称为认证机构(Certificate Authority,CA)。认证机构提供电子交易过程中的认证服务,能签发数字证书并能确认用户的真实身份。同时,由于电子商务活动常常是跨国境的,因此交易各方当事人就需要有不同国家的认证机构对各自的身份进行认证,并向电子商务活动的相对方发放电子认证证书。在实践中,就需要各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力,以保证电子商务活动的顺利进行。

认证机构在电子商务活动中既不向在线当事人出售任何商品,也不提供资金或劳动力资源,它所提供的服务只是一种无形的证书信息。这种数字证书包含一个公开密钥、交易相对人的姓名以及认证机构的电子签名、密钥的有效时间,发证机关的名称,证书的序列号等。在整个电子交易过程中,认证机构不仅要对进行电子交易的各方当事人负责,还要对整个电子商务的交易秩序负责,因此,它是一个十分重要的机构。

在认证机构的设立上,我们必须强调它应是一个独立的法律实体,即是说它能够以自己的名义提供服务,能够以自己的财产提供担保,同时能在法律规定的范围内独立承担相应的民事责任。认证机构在整个电子交易过程中必须保持中立,它一般不得直接和客户进行商业交易,也不能代表任何一方当事人的利益,而只能通过发布客观的交易信息促成当事人之间的交易。另外,电子认证机构不能以盈利为目的,它应当是一种类似于承担社会服务功能的公共事业。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。

结合国际上电子商务立法的先例,认证机构一般应承担以下义务:一、信息披露与通知义务。其根本目的就在于维护社会公共利益和保护信息弱势群体。二、安全义务。安全可信度是公众对认证机构的要求,认证机构应当采用能够满足条件的安全系统。三、保密义务。认证机构不得对外披露需要保密的信息。此外,认证机构还负有其他义务,如:举证义务,即交易当事人在使用证书过程中发生纠纷,认证机构可以根据交易双方或一方的要求,为其提供举证服务。

同时,认证机构在提供认证服务的过程中会面临许多潜在风险。其风险的种类主要有:(1)运用技术过失致使数字记录丢失;(2)对信息未进行严格审查致使证书含虚假陈述,第三人信赖其陈述,并基于证书的等级进行交易,将损坏认证机构的可信度;(3)未经过合理适当的辨别而终止或撤销证书;(4)由于服务器故障或周期性离线修整而造成认证服务中断;(5)内部人员即认证机构有权访问证书数据库的雇员制作虚假证书或涂改证书记录;(6)外部人员使用多种方法改造认证机构的通用协议;(7)作为网络机构随着技术更新其淘汰率高,服务可能难以长期维持,但是某些长期证书的管理又需要服务一直持续下去不能中断,等等。[6]

由上述认证机构的性质与风险分析可以看出,电子认证的产生与发展将引发电子商务领域的许多新的法律问题,这主要包括:一、数字证书与认证机构的法律地位以及对电子认证的法律监管应得到立法规范,否则无法保障电子认证的有序发展。二、电子认证所面临的风险将引发认证机构的责任问题,因为认证机构有可能在某些场合给证书持有人或证书信赖人造成损失。三、认证机构作为一个在电子商务领域具有重要价值的新型信用服务主体,将会面临许多现实或潜在的执业风险。四、电子认证所应实现的服务标准或技术标准应得到相应的规范与完善,以真正达到保障电子交易安全的目的与价值。基于以上这些法律问题,笔者认为,对于在电子交易中保障网络交易安全以及信用制度起重要作用的电子认证,应在未来的电子商务立法中占据应有的地位。

参考文献:

[1] 蒋坡:“论我国电子商务法律体系和基本架构”,《科技与法律》2002年第2期。
[2] 王利明主编:《电子商务法研究》,中国法制出版社2003年版,第89页。
关键词: 公司重整/有担保债权/限制
内容提要: 在传统破产法上,有担保债权一直处于一种较为优越的地位,无论是破产清算程序还是破产和解程序,都较少对该种权利及其权利人产生实质的影响。重整制度的出现打破了这一既有状态,为了实现债务人重建与复兴的目标,需要对有担保债权的内容及其行使进行必要的限制,这种限制应具体反映在重整法律的制度设计中,如此既能够完成债务人重建与复兴的目标,也能同时兼顾相关债权人的利益。


抵押权、质权、留置权等担保物权之制度目的,系使得债权人纵然在债务人陷于无力清偿的情形,也得以凭借其所支配的特定财产优先清偿自己的债权,而排除债权平等原则的适用。充分发挥财产的担保机能,对于实现资本融通、促进经济发展有着重要的作用。破产法理论也一直认为无论破产清算程序还是破产和解程序,担保债权人享有别除权,可以直接支配担保物优先受偿,不受破产程序的约束。[1]

然而,随着破产法的发展和演化,重整制度的降生使得有担保债权[2]的这种“局外人”的角色发生了较为明显的改变。作为近代以来破产法发展中一次重大的制度革命,重整制度突破了传统破产法仅仅将视角局限于终结债务关系,清偿变现资产,将更为广泛群体的利益以及债务人破产对整个社会产生的影响纳入考量的范围,力图通过一系列积极的手段和措施使有再生希望的债务人得以重生。从比较法的视角来看,虽然各国所处的社会经济环境、对法律制度的理解认识等方面有所差异,但为了实现债务人重建与复兴这一目标,将这种附有担保的债权纳入重整程序之中,并对其内容及实现的方式等方面做出必要的限制,已经成为共同的趋势和课题。

2007年6月1日起正式实施的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第八章专章规定了重整程序,为债务人的再建和复兴提供了制度上的依据。在有担保债权的处理上,我国《破产法》也建立起一些相应的规则。

在本文,笔者将论述的重点放在对具体制度的考察上,结合对不同国家和地区立法例的比较,简要梳理公司重整程序对有担保债权进行限制的相关内容。

一、担保权行使中止或延缓

公司的重建与复兴需要保留和充实公司的财产,而担保制度的运行却恰恰以取走或剥夺公司的财产为目的。在这种情况下,如果放任担保债权人在公司重整程序中行使其担保权,公司重整就失去了条件和基础。因此,在重整程序伊始,法律即首先对担保权利的行使做出限制,中止或延缓权利人对担保物的变现程序,以保全公司的主要资产,为债务人公司提供谋求重整的条件和基础。

美国法对担保债权人行使权利的控制体现在自动中止(automatic stay)制度的设计中。根据其《破产法》第362条(a)款的规定,无论是债权人或是债务人提起的重整案件,当事人提出申请的本身即产生中止担保权行使的效果。此时,任何旨在控制担保财产和实现担保权的行为都为法律所禁止。[3]英国法上的重整制度深受美国破产法的影响,也采用自动中止制度对担保权人实行担保权的行为进行限制。[4]在其管理程序中,自相关的当事人向法院递交管理令的申请时,债权人即不应再采取行动行使其对公司财产的担保权。[5]在日本《公司更生法》规定的更生程序中,当法院作出债务人进入更生程序的裁定后,任何针对担保财产行使担保权的行为和程序均被禁止。[6]此外,在相关当事人提出更生程序开始的申请至法院作出上述裁定的期间内,为了防止担保债权人提前采取行动实现自己的担保权,法院可以根据利害关系人的申请或依其职权发出中止担保权行使的命令。[7]我国台湾地区对这一问题的规定与日本较为相似。在法院裁定债务人进入公司重整程序后,担保债权人必须依照重整程序行使权利,别除权不被承认。[8]在当事人提出重整申请至法院作出裁定的审查期间内,法院可以根据相关的当事人的申请或依照其职权采取临时性措施以限制担保权人行使其权利。[9]

观察上述制度设计,在这种中止效力产生的具体时间和方式上,各国的制度设计有所差异。以大陆法系的日本、我国台湾地区为代表,中止效力的发生是在法院作出开始重整程序的裁定之后,当事人提出重整申请本身并不能产生中止担保权行使的效力,其作用只是启动法院的审查程序。在这段时间内,法院可以依照其职权或根据当事人的申请发出中止担保权行使的命令。而在诸如美国、英国这样采用自动中止制度的国家,当事人提出重整申请的本身即产生中止效果。[10]在我国《破产法》中,对担保权行使的控制发生在法院做出重整裁定之时,[11]当事人提出申请本身并不能产生中止效果。这与日本和我国台湾地区的立法较为相似。但是,由于我国法院进行的是“表面事实的审查”,[12]其所依据的是由当事人所提交的材料,[13]并没有规定类似日本或我国台湾地区那样的包括专家调查等手段在内的实质审查过程,[14]在实质上已经将中止担保权行使的时间大大提前,接近了英美法上的自动中止原则。

二、担保债权人协助义务之附加

(一)按规定申报债权的义务

在重整程序中,使相关债权人按照一定的规则和程序进行债权申报与重整程序的有效运转及其目标的实现密切相关。首先,从重整制度的设计来看,其意在实现公司的重建和复兴,同时提供一种债务清理机制。如果不将相关的债权人纳入其中,重整程序就无法对这些债权施加影响,其债务清理功能也就无从发挥。此外,从效率角度看,重整程序的良好运行有赖于相关主体的协助和配合,对债权人加入程序的时间和方式进行规范有助于保持参与主体在行动上的一致性,避免程序的反复或迟延。

在法国法上,担保债权人必须于法院规定的申报期间内向债权人代表申报其债权。[15]债权人的申报单应当注明做出开始司法重整程序的判决之日的债权数额及其到期日,说明债权担保的性质,[16]否则其债权即告消灭。[17]如果债权人能证明其未在规定的时间内进行申报非自己的原因所致,他可以请求特派法官恢复其权利。但是,此种恢复权利的诉讼只能在做出开始司法重整程序的判决之日起的1年内提起。[18]在日本的公司更生程序中,欲参加更生程序的有担保债权人应当于法院所定的期间内将其姓名、担保情况等向法院进行申报。[19]如果债权人不在法律规定或者法院指定的期限内申报债权,将产生下列两个后果:不能参加更生程序而行使程序性权利;不能获得任何清偿。[20]债权人因为不可归责于自己的事由而未于法院所规定的期间内申报债权时,可以在这种事由消灭后1个月内补正其申报。但是,在为通过重整计划而召开的关系人会议闭会后,则不得申报。[21]德国法上关于担保债权人申报债权的规定与日本基本一致。[22]

而根据我国《破产法》的相关规定,在重整程序中,未进行申报的债权人不具有程序的参与权,其无法在重整程序中行使如表决权、监督权等程序性权利,也不能依重整计划受到清偿。[23]同时,按照《破产法》第92条第2款的规定,在重整计划执行完毕后,债权人可以按照重整计划所规定的同类债权的清偿条件向债务人主张权利。此外,对未于规定的时间内申报债权的权利人可以在程序终结之前补充申报。[24]

(二)对评估、调查工作的配合义务

破产程序中对债务人资产、人员等相关信息的调查、核实是十分重要的工作,是展开破产事务的基础。在针对担保财产进行的评估和检验中,因担保权类型的不同,这种检验工作的难度也有差异。特别是对留置、质押等以转移财产的控制权为特征的担保类型,由于担保财产仍处于债权人的控制之中,这种评估工作就有可能遇到来自债权人的阻力。因此,在必要时,法律需要提供较为可行的制度设计以促进债务人评估、调查工作的完成。

例如,根据日本《破产法》第154条的规定,为了进行评估,破产财产管理人可以要求担保债权人提示其占有的担保财产。管理人拟对担保财产进行评估时,担保债权人不得拒绝。[25]我国台湾地区2007年公布的债务清理法草案中也采纳了类似的制度设计。在公司重整程序中,为了便宜管理人信息的获得和进行有效的管理,担保债权人被课加容忍与配合管理人进行财产评估、检验的义务。同时,为使得此种义务的履行具有实效,在债权人无正当理由拒绝配合或协助时,管理人可以申请法院强制执行。[26]

三、债务人对担保财产控制权[27]的强化

(一)担保财产的取回机制

留置或质押这样类型的担保方式原则上是以债权人对担保财产的占有和控制为特征的,债务人虽然具有所有权人的身份,但是其并不能实际占有已经处于留置或质押状态的财产。从积极促进重整和有效利用资源的角度来看,这种占有和控制状态的安排不利于公司重整目标的实现。因此,在这些标的物或财产为公司重整所需要时,有必要通过一定的制度设计将这些财产从债权人处取回,重新置于债务人或管理人的控制之下,使其发挥积极的作用。

上述规则在美国法上尤为明显,对那些由债权人占有或控制的担保财产,如其为公司重整所必须,债务人或者管理人可以要求占有该担保财产的债权人返还该担保财产,债权人不得拒绝。[28]当然,对于该担保财产在使用中可能发生的价值减损,债务人或管理人亦应该提供充分的保护。如提供担保或支付一定数量的补偿金等等。我国《破产法》在这个层面未对担保权人做出不同的限制,欲取回担保物,管理人必须清偿债务或者提供为债权人接受的担保。[29]

(二)担保财产的使用、处分

与传统破产清算程序强调对担保财产的限制(如立即停止使用担保财产等)不同,债务人或者管理人可以根据重整的需要继续对担保财产进行占有和各种形式的利用。这种控制权的配置正是重整中的公司进行生产经营、资金融通等重整活动的条件和基础。如果没有此种制度的支持,公司的重整工作也就难以展开。因此,在世界各国的破产法中,许多国家都规定了管理人对于由其占有的担保财产可以直接或者附条件地予以支配”。[30]例如,依英国1986年《破产法》第14条第1款的规定,管理人可以做公司事务、营业和财产的管理所必要的一切事情。而日本《公司更生法》也规定,在公司进入更生程序以后,经营公司事业及管理、处分公司财产的权利,专属于管理人。[31]

四、对担保权不可分原则的变更