四川省广元市人民政府


广元市人民政府关于印发《广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法》的通知

广府发〔2010〕43号


各县、区人民政府，市级有关部门，广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会：

现将《广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二○一○年十一月十五日



广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法


第一章 总 则


第一条　为加强肇事肇祸精神病人的监护、治疗和管理，保障国家、集体和人民群众生命财产安全，维护社会和谐稳定，根据有关法律法规，结合广元市实际，制定本办法。

第二条　本办法所指肇事肇祸精神病人是指在不能辨认或者不能控制自己行为的情况下有下列行为之一的精神病人，或患有精神分裂症、双向情感障碍、偏执性精神障碍、分裂情感性精神障碍、癫痫所致精神障碍和严重精神发育迟缓等精神疾病，病情不稳定，经精神卫生专业机构评估为有暴力倾向等表现、达到3—5级高风险行为的患者：

（一）实施杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸等严重暴力犯罪行为的；

（二）实施严重危害社会治安秩序和交通秩序行为的；

（三）实施殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女以及抢夺、盗窃、损毁公私财物等违反治安管理行为的；

（四）当众出丑、有伤风化的；

（五）其它影响社会安定，造成严重后果的。

第三条　肇事肇祸精神病人管理遵循以下原则：

（一）属地管理。各级政府、街道、村（居）委会、企事业单位负责本辖区、本单位内肇事肇祸精神病人的治疗、监护和管

理。加强与肇事肇祸精神病人的监护人、家属的联系，预防精神

病人肇事肇祸。

（二）部门协作。综治、民政、公安、卫生、财政、劳动和社会保障、司法行政、城管、残联等部门或组织应各司其职，并建立协作配合机制。

（三）强制收治。对经精神病司法医学鉴定确认为肇事肇祸的精神病人和经精神卫生专业机构或有执业资质的医生评估为有暴力倾向等高风险行为的精神病人，实施强制收治。

（四）属地安置。符合出院标准的肇事肇祸精神病人由医疗机构通知监护人结清医疗费用，并领回监护人所在地监护安置。无法查清原籍由民政福利机构担任监护人的，由民政部门安置到当地社会福利机构；属外市的，由民政部门护送至所属地民政部门安置。

（五）属地负担。无法查清原籍由民政福利机构担任监护人、有监护人但无承担治疗费用能力和外市的肇事肇祸精神病人的收治管理经费，由各县（区）财政承担。


第二章　组织保障


第四条　各级政府是肇事肇祸精神病人管理的责任主体，并

要落实必要的经费保障和工作条件。

市、县（区）、乡（镇）政府的肇事肇祸精神病人管理工作领导小组，由分管综治工作的领导任组长，综治、民政、公安、卫生、财政、劳动和社会保障、城管、司法行政、法制等部门和残联组织为成员。

领导小组下设办公室在各级综治办，负责日常工作。


第三章　部门职责


第五条　各级政府（含派出机构）及相关职能部门切实履行下列职责：

（一）综治部门牵头负责肇事肇祸精神病人的日常管理工作。组织、协调、指导、督促辖区各部门、各单位落实肇事肇祸精神病人收治管理的各项工作任务。对辖区各部门、各单位开展工作情况及有关事项的办理情况进行督查督办。

（二）公安部门牵头组织民政、卫生、残联等相关部门和乡镇（街道）、村（居）委会开展肇事肇祸精神病人的排查。协调相关部门对肇事肇祸精神病人进行鉴定和风险评估，制定管控方案。组织相关部门对治愈出院后的肇事肇祸精神病人进行跟踪管理。移送有暴力倾向或正在实施肇事肇祸行为的精神病人到定点

医院救治。

对正在实施违法犯罪行为、对本人及他人的安全有威胁的肇事肇祸精神病人，在保证其安全的情况下，可以对其进行强制约束。

（三）民政部门负责协助公安部门开展肇事肇祸精神病人的排查工作。对肇事肇祸精神病人实施社会救助管理。承担在服役期间患本办法适用范围的精神疾病后复员、退伍军人的救治任务。做好流落社会的适用本办法范围精神疾病人员的救治及送返原籍等相关工作。对无法查清原籍和本市户籍监护人无力抚养的肇事肇祸精神病患者实施救治。资助农村精神病患者参加新型农村合作医疗和城乡居民基本医疗保险，城镇精神病患者参加城镇居民基本医疗保险。对符合城乡医疗救助条件的肇事肇祸精神病人实施医疗救助，对符合城乡居民最低生活保障条件的肇事肇祸精神病人家庭纳入保障范围。

（四）卫生部门负责协助公安部门开展肇事肇祸精神病人排查工作；组织精神卫生医疗机构或有执业资质的医生对公安机关移送或本部门排查出的精神病人进行甄别确诊和风险评估，并将评估为3级－5级的重性精神病人按要求及时通报公安部门。向社会公布有资质对精神病人进行危险性评估的医疗机构和执业医师名单。对肇事肇祸精神病人积极开展医疗救治、病员信息采集和监测工作。监督精神病定点医疗机构的医疗行为。对救治的肇事肇祸精神病人新型农村合作医疗经费开展审核、报销、拨付工作。

（五）城管部门工作人员在执行公务时发现肇事肇祸精神病人，有责任和义务及时向卫生、民政、公安部门报告，并协助护送到定点医疗机构救治。
　　（六）残联负责排查掌握本系统中肇事肇祸精神病人的底数，将基本信息及时通报公安、卫生部门。开展肇事肇祸精神病人的社会防治康复工作，对家庭贫困的病人和治疗出院后的贫困病人免费发放维持治疗的基本药品。向符合残疾条件的肇事肇祸精神病人的监护人发放该病人的残疾人证件。

（七）劳动保障部门负责制定和完善肇事肇祸精神病人社保倾斜政策，社会保险经办机构按照基本医疗保险政策规定做好该类病人的医疗参保工作。按政策落实肇事肇祸精神病人的医疗费用在城镇职工基本医疗保险或城乡居民基本医疗保险中报销。为康复后有劳动能力的该类病人提供就业服务。

（八）司法行政部门负责对肇事肇祸精神病人联系和协调司法鉴定机构，并加强对鉴定机构的监督管理。对肇事肇祸精神病人进行法律援助。

（九）各县（区）财政部门负责落实肇事肇祸精神病人医疗

救治及社会管理工作经费。对无法查清原籍或本市有法定监护人但无力抚养以及外市肇事肇祸精神病人发生的救治费用，按季度及时会同同级民政、卫生等部门认真审核拨付，并监督检查经费使用情况。

（十）乡、镇（街道）及社区居（村）委会协助公安机关对本辖区内肇事肇祸精神病人进行排查，发现肇事肇祸精神病人及时向公安、卫生、民政等部门报告。协助相关部门开展肇事肇祸精神病人的危险性评估、随访管理、应急处置工作。落实本辖区内贫困肇事肇祸精神病人和治疗出院后的该类病人的医疗救助政策。

（十一）市内精神卫生医疗机构按照“先救治、后收费”的原则对肇事肇祸精神病人病情进行甄别确诊和风险评估，凭县级公安机关签发的《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》办理入院手续，积极开展医疗救治。及时采集病员的相关基础信息并通报公安机关。完善安全设施，防止肇事肇祸精神病人住院治疗期间外逃、伤害和自杀等事件发生。


第四章　监护人职责


第六条　依法确定或指定肇事肇祸精神病人的监护人。

无法查清原籍确定监护人或暂时脱离法定监护人监护的肇事肇祸精神病人由该病人肇事肇祸行为发生地的民政部门担任监护人。

第七条　监护人应当有效履行监护职责，保护精神病人的合法权益，除保护被监护人的利益外，不得处理被监护人财产。

第八条　监护人不得放任精神病人流落社会，造成危害行为发生。肇事肇祸精神病人出逃和流浪时负责领回监护。对有肇事肇祸倾向或有肇事肇祸行为的精神病人要及时告知公安机关，并协助护送至定点医院治疗。对符合出院标准的病人负责结算医疗救治费用并及时领回监护。


第五章　医疗及生活费用


第九条　肇事肇祸精神病人医疗及生活费用由监护人或者近亲属承担。符合城乡医疗救助条件的，监护人可向民政部门申请救助，救助费用由民政部门直接划拨至救助医院。

参加城镇职工基本医疗保险、城乡居民合作医疗保险和新型农村合作医疗制度的肇事肇祸精神病人，医疗费用由相关基金按照规定支付。自付部分由监护人或者近亲属承担。

外市和由民政福利机构担任监护人以及有法定监护人但无

力抚养的肇事肇祸精神病人的医疗费用和生活费用，由其肇事肇

祸行为或疑似行为发生地所属的县（区）财政部门承担。

已纳入最低生活保障的，住院期间的生活费用由民政部门直接向医院扣交。


第六章　病情甄别和鉴定


第十条　肇事肇祸精神病人病情甄别，由卫生部门组织精神卫生医疗机构或有资质对精神病人进行危险性评估的医生确认。

卫生部门在诊断确认中，应当严格按照国家现行精神障碍分类和诊断标准及参考国际疾病诊断分类的相关标准，结合其既往病史、精神状况检查、体检和辅助检查等进行诊断，并依照《重性精神疾病管理治疗工作规范》开展危险性评估，确定风险等级。

第十一条　肇事肇祸精神病人病情鉴定由具备资质的精神疾病司法鉴定机构进行确认。

受害人、肇事肇祸精神病人及其监护人对鉴定结论有异议的，可以申请复核或委托重新鉴定。

公安机关对鉴定结论有异议的，也可以申请复核或委托重新鉴定。　


第七章　日常管理


第十二条　乡（镇）、街道、社区居（村）委会应对辖区内肇事肇祸精神病人进行仔细排查和有效监控。

各机关部门、单位、组织的工作人员和公民个人，发现本办法第二条所指范围的精神病人或疑似精神病人，应及时向公安派出所报告。

第十三条　公安派出所接到街道、社区居（村）委会、公民个人报告后，应及时向上级公安机关报告，由县级公安机关对按照本办法第二条规定进行审核后的下列人员，签发《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》，强制送至市内精神卫生医疗机构进行治疗，市内精神卫生医疗机构应无条件接收。

（一）发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为，有卫生部门精神疾病诊断确认和精神疾病司法鉴定依据的。

（二）发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为，没有卫生部门精神疾病诊断确认和精神疾病司法鉴定依据的疑似精神病人，在依法采取强制措施的同时，送精神病司法医学鉴定机构进行鉴定，确认其为不能辩认或者不能控制自己行为的。

（三）没有发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为的疑似精神病人，经卫生部门组织精神卫生医疗机构或专业人员对其进行诊断甄别，予以确诊且风险评估为3—5级的。

公安机关对精神病人批准强制收治后，应及时通知病人的监护人或近亲属办理住院手续，同时抄送民政、卫生、财政等有关部门。对无法通知病人监护人、近亲属的，或者病人的监护人、近亲属拒绝办理住院手续的，由民政福利机构代办住院手续，医疗机构应在病历中注明情况。

对伪装精神病人作案的，由各级公安机关依法惩处。

第十四条　病人强制入院治疗后，病情明显缓解或基本治愈或因患有其它严重疾病丧失肇事肇祸能力的，经精神卫生医疗机构诊断后同意出院，由监护人或民政部门结清费用办理出院，领回监护。

第十五条　无正当理由拒不领回出院患者的本市户籍监护人，由院方和签发《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》的公安机关共同将其送到所在单位或所在地居（村）委会，由三方共同交于监护人。

监护人拒不接收的，可交所属地民政福利机构暂时安置，综治办协调司法机关依法追究监护人的遗弃法律责任，并追缴所欠费用。

第十六条　肇事肇祸精神病人病情已稳定或痊愈出院后，其监护人应加强监护和继续巩固治疗，防止病情复发、肇事肇祸。

其中的贫困精神病人员，由各级残联对其免费发放维持治疗

期间的基本治疗药品，社区居（村）委会和社区卫生服务机构应实施日常管理，确保其按时用药。

　　公安、卫生、民政、乡镇（街道）、村(居)委会对病情已稳定或痊愈出院的，应进行跟踪管理，发现病情复发肇事肇祸的，及时按照本办法的规定强制收治，消除社会危害，维护公共安全。

第十七条　肇事肇祸精神病人的监护人、亲属和其所在单位及相关人员，应支持配合公安部门和精神卫生医疗机构对该类病人的强制看护治疗，不得无理取闹、寻衅滋事。对不听教育劝阻的人员，视情节轻重依法追究责任。

第十八条　收治肇事肇祸精神病人的精神卫生医疗机构及其医护人员应尽职尽责，严格按精神科医疗护理规范实施医疗行为，保护其人身安全，促进身心健康。

医护人员失职的，由其工作单位或上级主管部门给予处分；因侮辱、虐待或施以其它损害精神病人身心健康的行为造成严重后果的，依法追究法律责任；造成经济损失的，依法赔偿。
　　第十九条　肇事肇祸精神病人治疗期间发生自杀、自残等行为，经抢救无效死亡的，经公安、卫生部门查实，是本市的，由公安部门及时与其家属、户籍所在地乡镇（街道）、村（居）委会联系，并会同卫生部门处理善后事宜。无正当理由，逾期不处理的，按照四川省殡葬管理有关规定办理；无法确定身份的，由公安机关会同卫生部门在一月内作出鉴定并办理有关手续后，按无名尸体处理，由殡仪馆火化，所需经费由民政部门按现行有关规定解决。特殊情况处理时限，由公安机关酌定。
　　第二十条　各职能部门和相关工作人员对肇事肇祸精神病人履行管理职责时由于玩忽职守、推诿扯皮等不负责任行为造成严重后果的，由上级主管部门或其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，应当依法赔偿损失。

第二十一条　公安机关对肇事肇祸精神病人的委托司法鉴定费用及其它相关费用，由同级财政部门审核安排。


第八章　附 则


第二十二条　本办法由市公安局、市卫生局负责解释。

第二十三条　本办法自发布之日起30日后施行。




从周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查


一、案件事实概要
2001年9月13日，周立太与某银行某市一支行订立借款合同，约定由该银行借款69万与周立太购买商品房，周立太以其所购房屋作抵押为借款担保。借款合同为银行预先制定的合同，该合同第八条第五款规定：周立太应办理抵押物在抵押期间的财产保险，并承担保险费，财产保险的第一受益人为该银行，且保险单证由银行代为保管。周立太在签订该合同前对此条款提出了异议，但银行未予接受。2001年9月19日，周立太依约自行缴纳保险费完成抵押房屋之保险，银行也如期提供借款。之后周立太以银行要求借款人办理保险属违反自愿和诚实信用原则为由，将该银行和保险公司告上法院，诉求法院判定该办理保险条款无效。
二、一、二审裁判要旨
一审法院经审理认为：周立太对银行提供的格式合同所含之办理保险条款内容是明知的，其有权选择是否订立此借款合同，周立太选择与银行订立合同，表明双方对该条款进行了协商并达成一致，是双方真实意思表示，该合同的内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，因而该借款合同及所含办理保险条款应属有效，遂作出驳回周立太诉讼请求的判决。周立太不服，上诉于二审法院。二审法院经审理认为：双方签订的虽系格式合同，但周立太在签订前已知晓办理保险条款并提出异议，而后双方订立合同，系真实意思表示，周立太参加保险亦属自愿，且借款合同未违反法律、法规的禁止性规定，合同应属有效，遂维持一审判决，驳回周立太的上诉。
三、周立太与银行之间订立的是格式合同
格式合同是随规模经济的兴起而产生的，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏，只是在于人们怎么去利用它。格式合同在不同国家有不同的称谓，如标准合同、附意合同、附合合同、加入合同、定型化契约等等，我国《消费者权益保护法》第二十四条表述为“格式合同”，《合同法》第三十九、四十、四十一条针对具体条款表述为“格式条款”，从《合同法》三十九条第二款的规定和相关法理看，格式合同可被解释为这样一种合同：未经协商，由一方预先拟定，在交易中反复使用，而另一方不能变更其内容，只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于，该类合同的内容只由一方事先确定，另一方要么接受，要么走开，没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中，可以说人们已经离不开格式合同，从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同，如用水、用电、用气，上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等，交易双方之间都是建立的格式合同这一法律关系。本案中银行和周立太之间订立的借款合同正属此类，银行根据自身需要，预先拟定借款合同，印制成册，在房屋抵押借款经营中反复使用，借款人在订立此合同时，要么签字订立合同，要么走开不能订立合同无法借到钱，周立太就曾对合同中办理保险条款提出异议，要求变更修改，但银行予以了拒绝，毫无协商的余地，作为借款人的周立太只有全部接受合同内容与银行订立格式借款合同。
四、格式合同的效力审查
我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。法国民法典第一千一百三十四条更是将合同的效力规定为：“依法成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。可见合同一旦被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更，当事人必须遵循合同去行为，否则要承担相关的违约责任，这一规定同时也约束了法官不得轻易否定合同的效力。笔者认为，法官在审理涉及合同纷争的案件时，首先就应查明合同的效力，判定了合同的效力才能明确依据什么来判定当事人的权利义务。对于格式合同也是如此，判定合同效力是第一步，如果合同有效，就按照合同判定当事人的权利义务，如果无效，就按照法律规定判定当事人的权利义务。
（一）格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件
依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力的规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力，二、缔约人意思表示真实，三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益，四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。就本案而言，上述要件中的第一、四两个要件完全具备，而对第二、三两个要件，笔者认为仍有值得探讨的地方。
（二）对缔约人意思表示真实的审查
合同是平等主体之间设定民事权利义务的协议，但通过合同这种形式进行的民事行为却不一定是表达了主体的真实意志，即“合同的非即意思表示真实的”。
1、意思表示由内心意志和外部行为组成，二者表达的意思一致时，意思表示即真实
意思表示真实是指缔约人在自由的状态下作出与内心意志一致的行为表示，即行为真实地表达意志。意思表示由内心意志与外部行为两部分构组成，内心意志是看不见摸不着的，他人无法予以控制，因而意志总是自由的，而外部行为就不一样，它要受到外部因素的制约，当行为表达的意思与意志所表达的意思一致时，意思表示就可以说是真实的，当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时，意思表达就不是真实的，例如某人想拥有一个质量较好的燃气热水器，向商家支付了相应货款购买热水器，此人的内心意志所包含的意思为获得一个质量较好的燃气热水器，他的付款之外部行为使他达到了目的，他的愿望在现实状态中得以满足，这就是此人意思表达的真实；反之，此人仍是想拥有一个质量较好的燃气热水器，但却在燃气公司以供气为条件的暗示下，以同等价款向指定商家购买了一个质量较差的热水器，他的内心意志所含意思未变，但外部行为却发生了变化，对象和标的变了，未能达到他的目的，不能让他的愿望在现实中得以满足，这就是意思表达的不真实。本案中，周立太与银行订立合同后，他们就具有了同样的外部缔约行为。合同是由银行事先制定的，且签订时未修改，对于任何一个正常的人（自然人、法人）来说，事先拟定的合同能被丝毫不差或以未损及实质的方式得以签订，那么可以肯定地说，拟定此合同的人（自然人、法人）之内心意志与外部缔约行为所表达的意思肯定是一致的，因而意思表示也就是真实的，银行即是如此；而作为借款人的周立太，他未能对合同进行任何的修改，他只是把银行事先拟定的内容通过简单的签字行为作为了自己外部缔约行为的意思内容，虽然外部缔约行为所含的意思已经明确了，但他的内心意志所包含的意思是什么呢？是否与外部行为所表达的意思一致呢？难道只要周立太明知借款合同内容，且又具有不签字的权利，而他一旦签字就表明他的缔约意志与缔约行为意思一致了，其意思表示就是真实的了？笔者认为这仍需进一步审查。
2、审查意思表示真实的方法
外部行为表达的意思指向的是一种现实状态，即通过这一行为在客观上能达到什么目的，起到什么效果，而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望，即希望通过行为实现什么的一种想法。对于外部行为是比较容易查明的，可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明，而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了，但查明它却是判定意思表示真实的关键。当法官在诉讼中查明了缔结格式合同的行为所含意思后，怎样才能探明内心意志呢？这就给法官出了一道难题，内心意志由于其本身的特殊性决定了查明它的难度，而当事人在诉讼中的陈述几乎不可能被法官作为确定其内心意志内容的证据加以采信，除非是不利于自己的自认，从而使直接查明内心意志陷入了困境。从我国法律的规定看，是采用了排除的方法解决这一问题，即只要没有影响意思表示真实的因素存在，就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致，意思表示即真实。把查明内心意志的问题用排除和推定加以了转化，把审查焦点引入到影响意思表示真实的因素之上，即看有没有影响的因素存在。从合同法涉及意思表示真实之因素的规定来看，包括：第五十二条第一款第一项：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，此时合同当然无效；第五十四条第一款第一项：合同“因重大误解订立的”， 和第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。上述共计四种因素：重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。如有此四种因素出现，意思表示就有可能不真实。本案中，不曾有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危四种因素存在，那么是否就可以说周立太的意思表示真实了呢？笔者认为不一定， 现实社会中的情况非常复杂，并不是除了上述四种因素外就无别的因素可影响意思表示真实，应当还有其他因素的存在，只是缘于法治要求和法律至上原则，当法律未有规定时不得超越法律而擅自将其他因素作为影响因素予以适用。
3、垄断是其他因素中的首要因素
笔者认为，在采用格式合同方式的交易中，一方如果处于垄断地位与相对方进行交易，那么相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的交易方，它在交易中能够单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务，而不用太多顾及对方的要求。实现自身利益最大化是垄断经营主体的不自觉之首选，在不断进行和反复的交易中，垄断主体总是在保证交易能够继续、利益能够最大化的条件下力求加重对方义务，扩大自身权利。当相对方对垄断的产品发生需求时，他的选择非常有限，他要么答应垄断方的所有条件，满足自己的需求，要么走开，需求得不到满足。当他选择前者，答应垄断方的条件时，相对方只是在满足自身需要和“完全走开”之间做出的“不得已选择”。此时，虽然相对方仍是采用合同的方式承诺了垄断方的条件，从外部缔约行为上看是答应了垄断方的合同内容，但相对方的内心意志不能说是与垄断方一致的，他内心仍然是想与垄断方通过协商、讨价还价，然后在合同权利义务上各有所进、各有所退地订立合同，只是缘于经济力量的悬殊，而“不得已”为之，这样的缔约绝不是相对方真实意思的表示。垄断在我们这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在，如最为平常且又必须的水、电、气经营，在城镇居住的人谁敢说，自己不用自来水公司的水，而自己到河里、井里挑水喝，谁敢在垄断方以供水为条件的情形下与之讨价还价，简直是不可想像。只有当垄断方的“苛刻”条件威胁到相对方的更为重要的需求时，相对方才会放弃垄断方提供的需求，比如一户年收入仅几百元的农户，电对他们的生活是很重要，但电价被某些部门和个人层层加码，一度电要支付几元甚至十几元时，用电的开支将威胁到他们的衣食需求，衣食总比用电重要，他们只好放弃。在他们能够勉强承受电价时，他们与垄断方订立的合同是表达了真实意思吗？肯定不是。
如果在今后垄断能被法律或行政法规肯定为影响意思表示的因素之一，那么应由谁来确认垄断呢？是否是现在任何一级法院的任何一名法官均可予以确认呢？确认垄断是一个很复杂的过程，没有一个科学的判定主体、判定程序及标准，对垄断的判定就容易失之偏颇，达不到规制的目的。笔者认为，行使司法审判权只有一名（独任审判方式）或几名法官（合议审判方式），从他们具有的相关经济知识以及时间精力等方面看都不可能做出准确的判定。在此可仿效国外的某些做法，在国务院内设立专门机构，承担判定垄断和对非法垄断（有些垄断是合法的，如凭借专利）予以处罚的职责，当法院在案件中需对垄断予以判定时就交由该机构予以判定，对只涉及地区的垄断，可由该机构在地区设立派出机构予以判定。
针对本案，笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践，仍需按上述程序进行判定，不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品”，但这一产品是非常特定化的，它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品”，即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式，购买方实际就购买了两样商品：房屋和“抵押借款服务金融产品”，他需要承担房款和借款利息、保险金等等作为对价。目前，开发商一般就一个出让地块只与一个银行联系为购买方提供借款，该银行就自然垄断了该地块上房屋的“抵押借款服务金融产品”的销售，这家银行就成了唯一的销售者，若购买方需要借款就别无他选，有且只有这家银行出售该商品。另外，由于土地的稀缺性造成单套房屋在绝大多情况下无法互相替代，房屋不同于电视机、电冰箱等商品，不同生产者生产的电视机、电冰箱在一定程度上可以相互替代，不买此产品可买彼产品，购买方可通过选择其它商品使需求得到完全满足。而房屋就不同了，不同地块的房屋，座落不一样，价值、结构、功用、朝向、采光等也不一样，再加上设计不同、销售和物管服务不同等因素，它们之间无法完全一致，因而也就不能要求借款人为了去选择其他银行，放弃自己想选择的房屋而去购买其它地块上的房屋。这里有些象美国微软公司垄断案中视窗（windows）操作系统软件与浏览器（explorer）软件一并销售的情形，你不能要求用户为了选择其它公司的浏览器而放弃想使用的视窗操作系统软件，或者你要使用视窗操作系统软件就必须将微软公司的浏览器软件一起买下，这种要求对用户是不合理的。
（三）对不违反法律、行政法规强制性规定的审查
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查，可从三方面去审查，一为对一般合同均适用的强制性规定；二为专门适用于格式合同的强制性规定；三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看，针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条（第三十九、四十、四十一条），此三条是对格式合同的概括性规定，其中涉及本案适用的主要是第三十九条，该条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条属强制性规定，格式合同应予遵循。本案中，银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题，原则不应当被擅用
笔者认为，合同法第三十九条对“公平”的表述实为合同法第五条“公平原则”的直接表述，在整个合同法中，除第五十四条（订立合同时显失公平的，可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销，此条也是公平原则的直接表述）提及公平外，未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化，法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述，表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式，是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用，同时，也给法官留出了很大的发挥空间，能使法律在法官笔下口下与时俱进，在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意，原则是不应当被擅用的，因为它太为抽象、概括，它的内涵甚为模糊，不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大，最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时，原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口，特别是在交易活动中，若轻易判定为不公平，将损及当事人的意思自治，公权也就披着法的外衣替代了私权的行使，在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。
②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查
对公平的解释可谓仁者见仁，智者见智，在学理界也有许多种说法，这与解释主体（学者、法官等等）自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关，这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间，被评价事实发生的时间、地点等等，如一件衣服，它的交易价格是否公平要受很多因素影响，衣服的设计、材质、供求关系、经历（被某位名人拥有过）等等因素均可能影响它的价格，这样就很难做出一个明确的评价。本案中，周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定，银行推出了金融产品——“借款”，交易相对人——借款人须承担的对价包括：支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中，加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务，或者说既使加入保险，保险金由谁来承担，才算公平，这不好认定，这要交由法官去直接确定，难度很大。犹如在计划经济体制下，绝大多数商品由国家定价，是否公平呢？实践证明这种作法是失败的，只有让市场去确定，让资源配置原则去发挥作用，这样产生的价格才较为公平，但这有个前提，就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为，在案件中判定是否公平，可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理，或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言，若能如前述确认有垄断存在，在以垄断为前提下，可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。
2、对是否违反保险法的审查
本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多，其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定，笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。
受益人这一概念在人身保险合同中是否存在，学理界各有说法，但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释，把受益人的外延限定在人身保险合同之中，即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的，更不可能存在第一受益人这一概念，在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述，而对涉及财产保险的一切求偿权，保险法规定尽归于被保险人，此亦为财产保险中无受益人概念的一反证；再者，中国人民银行颁布的规章——《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人，只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现，而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出，合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款，只有如此才算违反强制性规定，而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为，这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使，指一种非属自身意愿的状况，从立法意图看，强制与任意相对，凡为法律所确定的，又非可自由选择的，皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式，行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了，法律中要表现“应当”，并非一定要出现“应当”的字样，汉语言是非常丰富的，它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样，但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点，是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样，就可以认为此条非强制性规定，在父或母仍具监护能力的情形下，公民可以随意将其他人设定为监护人呢？显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样，但这不能说保险法就此就无强制性规定，保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定，即财产保险中不得有“受益人”出现，当然也无“第一受益人”出现。因而，法官在审查此借款合同时，应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。
五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系
本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”——中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》，该规章第二十五条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为，要求借款人办理保险，是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容，依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款，把它们作为合同内容的一部分，针对这些内容在司法中应如何判定，下面笔者简要谈一下自己的观点。
1、以法律、行政法规作为格式合同内容，应当然确认有效
民法通则第五十五条规定：民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益；合同法第五十二条第一款第五项规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律规定合同内容必须遵循其强制性规定，即强制性必须成为合同内容的一部分，若当事人选择法律的任意性规定，司法中也无须审查，直接判定有效。
2、以地方性法规和规章作为格式合同内容，法院无权审查
合同法第五十二条没有把地方性法规和规章纳入其中，也就表明合同既使违反地方性法规和规章也同样有效，只是存在承担行政责任的可能，但民事上仍有效力。这是违反地方性法规和规章的情况，若不是违反而是把地方性法规和规章的内容纳入到合同中去，法院是否应对此内容予以审查呢？能否判定无效呢？现行宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者认为此“法律”非仅指全国人大所立之法，是一广义的概念。依立法法第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”另行政诉讼法第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从此二法条可知，地方性法规也属法律范畴，法院在审理案件时应当遵循，不得进行审查予以否定。把地方性法规作为合同内容可免于司法审查，无判定无效之风险。对于规章，立法法表述为：规章的制定、修改和废止，依照其法的有关规定执行，未确立它的法律地位。法院的司法权来源于宪法的确立和法律的具体规定，司法权也是一种国家职权，它也是有权限边界的，它不可能对所有的问题都有权介入审查。根据立法法的规定，只有全国人民代表大会常务委员会才有权审查地方性法规，而规章只有国务院才有权予以审查，没有任何一部法律规定了法院有权对规章予以审查。在个案当中，如果将与规章规定相同的合同内容判定为无效，这实质与在诉讼中审查规章（抽象法律文件）没有差异，如出一辙。即在事实上行使了对规章的“司法审查权”（此权法律并未赋予）。有的学者提出，对规章予以司法审查，并可予以否定，是缘于目前我国规章的制定状况堪忧，我国的规章太多，太乱，并且部门立法情形严重，如本案涉及之规章（《中国人民银行个人住房贷款管理办法》）系中国人民银行所制，它要求借款人加入保险方可借款，即表明保险费由借款人承担，此条款系为了维护借款安全所设，但为了维护借款安全，就必须要由借款人承担保险费吗？银行可否承担呢？银行在享有抵押的情形下赚取丰厚的利息，有经营就可能有风险，让它承担保险费，不也一样可保证借款安全吗？前些年，中国电信政企合一，在赚取巨额利润时，还以发展电信事业为由收取各种不合理资费，这些都让人感到非常的不合理。但不是有不合理之处必然就该由法院解决，如执行难问题，并非法院一家所能改变的。一方面，法院应遵从法治的原则，不可越法而行使权力；另一方面，国家职权有分工，应由法定的分工主体去审查，应加强国务院对规章的审查及人大对规章制定的监督，而不是把法院作为一只大口袋，出了什么问题都装进去，该由其他机构解决的，还应由其他机构去解决。日前，国务院为顺应入世需要，制定了《规章制定程序条例》，对规章的问题予以规范，其中设置了草案公布和听证程序，如照此制定规章，设想能对“立一家之法”予以有效规制。
综上所述，就目前我国立法现状和法院的权限而言，只应对周立太与银行订立的借款合同中“第一受益人”约定判定无效，其它权利义务仍应如约定予以确认。


（重庆市渝中区法院 谢侃）
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