2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度，该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比，民事诉讼法扩大了保全的对象：即保全不仅仅局限于被申请人的财产，还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


１.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。且实践中，这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段，因为此时当事人的权利义务关系已经被确认，保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


２.适用范围 根据民事诉讼法的规定，行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件，但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，则需要探讨。


对比财产保全，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”，如果存在需要进行财产保全的情况，有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定，笔者认为，行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”，则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段，笔者认为，处于该阶段的案件，由于一审审理结果已经明确，败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，故在这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行，此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义，如果在此之前已经采取行为保全措施的，其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的，担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定，而行为保全的对象是行为，无法直接用财产来加以衡量。笔者认为，行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则，这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如：甲乙是同村的南北邻居，甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼，乙发现如果甲盖成了三层小楼，自家的阳光将被遮挡，于是乙诉至法院，要求判令甲停止楼房的建设。可以想象，本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时，甲完全可以将楼房建成，如果乙最终胜诉，甲就要面临拆除楼房的可能，对其来说损失巨大；如果只是采取经济方式赔偿，乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工，其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等；当然，法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中，被申请人提供了足额的财产担保后，法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为，很多情况下具有不可替代性，也不能用金钱来替代，申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关，被申请人的财产担保对于申请人没有意义，因此，除非申请人同意，被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是，对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件，应当分情况进行区别对待：如果诉争财产对申请人来说属于特定物，则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施；如果属于种类物，则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


１.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留，这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此，笔者认为，对于可替代的行为，被申请人若不履行，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用由被申请人负担；对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为，则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任，还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然，上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现，有待今后进一步完善。


２.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定，行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为，这样的救济措施相对简单，实践中复议往往流于形式，而申请人败诉后，被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难，因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等，应当是今后法律完善的另一方向。


３.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点，在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


（作者单位：山东省烟台市经济技术开发区人民法院）
国家经贸委


国家经贸委关于转发国家轻工业局《关于加强全国室内装饰行业管理工作的意见返耐ㄖ?
国家经贸委




室内装饰业是改革开放后我国迅速发展起来的一个新兴行业。东南亚金融危机后，国家实施积极的财政政策和扩大内需的方针政策以来，室内装饰业日益成为新的消费热点和新的增长点，发展室内装饰业及其室内装饰工程配套产品对于增加就业机会，创造优美的生活环境，提高人们的
生活质量具有十分重要的意义。室内装饰行业涉及面广，管理难度大，需要进一步加强宏观指导和管理，以促进行业的健康发展。
现将国家轻工业局《关于加强全国室内装饰行业管理工作的意见》转发你们，请参照执行。


（国家轻工业局）


室内装饰业是我国改革开放后迅速发展起来的新兴行业，目前全行业已有室内装饰企业4万多家，职工260多万人，年装饰工程量1500亿元左右。该行业产业关联度高、可持续发展能力强、市场前景广阔，正在成为新的消费热点和新的经济增长点。发展室内装饰业及其室内装饰
工程配套产品，对于繁荣市场、扩大就业、提高人民生活质量具有重要意义。
当前室内装饰行业管理方面存在的主要问题是：一些地方行业管理体制尚未理顺，行业管理力量薄弱；行业执法力度不够，立法工作跟不上发展的要求，规范行业行为、建立市场秩序的任务十分艰巨；室内装饰工程质量和产品综合配套能力有待提高；行业发展战略研究不够深入，国际
竞争力不强。为此，提出加强室内装饰行业管理工作的几点意见：
一、加大执法力度，加快制定和完善配套性法规
目前，已经发布了《全国室内装饰行业管理暂行规定》、《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》、《室内装饰工程质量规范》等一系列行业管理的部门规章。近几年来，各级地方政府也陆续制定了一些室内装饰行业的管理规章。这些都对推进室内装饰行业的规范化、制度化和
法制化建设起到了重要作用。要加大管理力度，严格执法，并进一步完善行业的配套性法规，抓紧制定《室内装饰工程招投标和监理制度管理规定》，以规范室内装饰市场。
二、进一步理顺管理体制，为行业健康发展创造更有利的环境
经过多年的发展，室内装饰业已成为独立行业。室内装饰业与建筑装饰业的分工管理问题，1992年《国务院批复通知》（国办通〔1992〕31号）已有明确规定。1997年11月1日通过的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）对此也有明确解释。建议地方政
府在机构改革中，按照《国务院批复通知》和《建筑法》有关规定进一步明确分工，理顺管理体制，以促进室内装饰行业健康、有序地发展。
三、提高室内装饰工程质量和产品综合配套能力
必须把确保室内装饰工程质量和安全放在首位。无室内装饰主管部门颁发的资质等级证书的企业不得从事室内装饰活动。室内装饰设计、施工必须保证房屋结构安全，严格执行消防管理规定。室内装饰工程要大力推广“绿色设计”和“绿色材料”，优化室内环境，促进身心健康。要重
视发展与室内装饰配套的材料和用品，重点发展宾馆、酒店、商厦、写字楼、居室、厨房、卫生间装饰用品和材料，提高其科技含量和艺术品味，逐步实现标准化、系列化，更好地适应室内环境设计的总体要求，全面提高设计、施工、产品综合配套能力和工程、服务质量。
四、进一步发挥行业协会的作用
按照建立社会主义市场经济体制的要求，随着政府机构改革和职能转变，应更加重视行业协会建设，强化行业协会职能，支持行业协会工作，发挥行业协会作用。室内装饰行业的市场建设与管理、资质审查、质量检测、人才培训等具体工作及行业规划、科技成果鉴定的前期工作，可在
各级政府有关部门指导和监督下，逐步交由室内装饰协会承担。
五、认真研究室内装饰业发展战略，积极参与国际市场竞争
据初步预测，今后一个时期，国内室内装饰工程量每年约3000亿元，与其配套的装饰材料和用品每年约2000亿元。行业主管部门要认真研究这个大行业、大市场的发展战略，制定发展规划，加强引导和管理，全面提高行业素质。室内装饰业应面向国内、国外两个市场，顺应本
行业现代化、民族化、个性化、自然化的发展趋势，融东方传统民族风格和西方现代设计潮流为一体，在发展国内市场的同时，也要瞄准国际市场，发挥我国室内装饰在设计和人才等方面的优势，积极参与国际竞争。



1999年3月17日