国家税务总局


关于《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二议定书生效执行的公告

国家税务总局公告2011年第58号


　　《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二议定书已于2011年4月26日在北京正式签署，双方分别于2011年9月15日和2011年10月8日相互通知已完成使议定书生效所必需的各自法律程序。根据该议定书第二条的规定，议定书应自2011年10月8日起生效，并适用于2012年1月1日或以后取得的所得。
　　特此公告。


　　国家税务总局
　　二○一一年十一月七日


　　《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二议定书


　　内地和澳门特别行政区，为修订2003年12月27日在澳门签订的《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》），达成协议如下：
　　第一条
　　取消《安排》第二十六条，用下列规定替代：
　　“第二十六条 信息交换
　　一、双方主管当局应交换可以预见的与执行本《安排》的规定相关的信息，或与执行双方征收的本安排所涉及税种的各自内部法律相关的信息，以根据这些法律征税与本《安排》不相抵触为限。信息交换不受第一条和第二条的限制。
　　二、一方根据第一款收到的任何信息，都应和根据该一方内部法律所获得的信息一样作密件处理，仅应告知与第一款所指税种有关的评估、征收、执行、起诉或上诉裁决有关的人员或当局（包括法院和行政部门）及其监督部门。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息，但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中披露有关信息。
　　三、第一款和第二款的规定在任何情况下不应被理解为一方有以下义务：
　　（一）采取与该一方或另一方的法律和行政惯例相违背的行政措施；
　　（二）提供按照该一方或另一方的法律或正常行政渠道不能得到的信息；
　　（三）提供泄露任何贸易、经营、工业、商业或专业秘密或贸易过程的信息或者泄露会违反公共政策（公共秩序）的信息。
　　四、如果一方根据本条请求信息，另一方应使用其信息收集手段取得所请求的信息，即使另一方可能并不因其税务目的需要该信息。前句所确定的义务受第三款的限制，但是这些限制在任何情况下不应理解为允许一方仅因该信息没有本地利益而拒绝提供。
　　五、本条第三款的规定在任何情况下不应理解为允许一方仅因信息由银行、其他金融机构、名义代表人、代理人或受托人所持有，或因信息与人的所有权权益有关，而拒绝提供。”
　　第二条
　　本议定书应在各自履行必要的批准程序，互相书面通知后，自最后一方发出通知之日起生效。　　
　　下列代表，经正式授权，已在本议定书上签字为证。
　　本议定书于2011年4月26日在北京签订，一式两份，每份都用中文写成。


　　国家税务总局 澳门特别行政区政府
　　代 表 代 表
　　王 力 谭伯源




　　　　　　　　　　　从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响

　　　　　　　　　　　　　　　　　王德山 姜晓林

内容提要：《合同法》第44条第2款关于合同需经登记或批准才生效的规定，尽管最高人民法院对此作出了相关司法解释，新颁布实施的《物权法》对此进一步作出了明确规定。关于合同登记和批准的效力主要表现在二个方面：即登记或审批为合同生效要件；合同登记为对抗要件。绝大多数登记或审批对合同效力不产生任何影响，特别是合同登记制度应区别于物权登记制度。
关键词：合同登记、批准，合同效力，物权变更登记

The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

[基本案情] 1995年5月16日，原告陈某（二审被上诉人、申请再审人）在澄迈县老城镇购买一块宅基地，价款为15万元，并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日，原告与同镇的被告冯某（二审上诉人、再审被申请人）签订了《宅基地调换位置协议书》，该协议书约定：原、被告双方对换调整宅基地位置，即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置，双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月，被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下，在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日，原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下，擅自在其宅基地的位置上建房，其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼，请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效，并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实，在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审判决认为：原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》，因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续，其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定，根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第9条的规定，确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下，擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房，侵害了原告宅基地使用权，其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定，判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。
二审意见与判决：冯某对上述判决不服，以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为：双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实，其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害，故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定，判决撤销一审判决；上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效，双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续；驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求
再审意见与判决：陈某对上述生效的民事判决不服，以“二审判决认定协议书有效，属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当；二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法［2001］161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决：维持一审法院作出的民事判决；撤销二审法院作出的民事判决。
[问题提出] 本案案情简单，事实清楚，但经过三审，存在两种不同的观点，并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效，而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。 一审和再审认为合同未生效，被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为，双方签订的协议书有效，应依协议书所约定的内容履行。那么，究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定？合同登记是否为合同生效的必要条件？
一、《合同法》关于合同生效的规定
合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定，合同生效的时间主要有以下四种情形：①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同，自成立时生效。 ②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自批准、登记之日起生效。 依据该规定，办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件，未经批准或登记，合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。 因此，合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。
二、对合同批准、登记生效的理解
司法实务及理论界对第②种情形，即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解，即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同，一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解，《解释》第9条规定，“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。
（一）合同批准
批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定，对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可，是一种国家行政管理手段，属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要，对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此，绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批，当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目，国家出于行政管理的需要，有关机关或部门对该合同进行审批，合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定：“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”。这就意味着，当事人所订立的合营企业协议、合同，包括对合营合同的修改，必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是，该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准，但未明确规定“批准后生效”，“批准”将不是合同的生效要件，对合同生效与否没有影响。
（二）合同登记
合同登记是指当事人订立的合同依法成立后，依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外，某些合同依据法律、行政法规规定，必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面：第一，合同登记为合同生效要件；第二，合同登记为对抗要件，即对抗第三人的要件。
1.合同登记为合同生效要件
依据法律、行政法规规定，某些合同须经过登记，且明确规定合同自登记之日起生效。在此情形下，合同登记是合同生效的必要条件。如《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”合同登记（包括“批准”）作为合同生效要件，必须注意以下情形：第一，须是法律、行政法规对此所作的规定，而不包括部门规章、地方法规；第二，明确规定了合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件，合同未经登记仅仅成立而不生效；另一方面，法律行政法规明确了合同生效的时间，即“自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记，但未明确规定合同“自登记之日起生效”，那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其它权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 第三，法律、行政法规排除了当事人对合同生效时间的约定，即便当事人有相反约定也不得对抗法律规定。
《解释》第9条进一步明确了三个方面的问题：第一，《解释》进一步明确了《合同法》第44条第2款规定的具体含义，即法律、行政法规未明确规定应当办理批准手续，或者虽然规定应当办理批准、登记手续，但未规定办理批准、登记等手续才生效的，人民法院不能认定该合同未生效。如《城市房地产管理法》第44条第1款规定。第二，当事人未办理批准、登记手续的法律后果是合同“未生效”。严格意义上讲，合同未生效与无效合同有着一定的区别。在合同未生效的情况下，当事人可以通过补办相关手续，对合同进行补正而使合同生效。但合同无效是绝对的、自始、确定无效，当事人难以通过补正而使合同有效。第三，批准或登记的截止时间为一审法庭辩论终结前。
2．合同登记为对抗第三人的要件
合同登记尽管不是合同生效要件，但经过登记可以对抗善意第三人。在此情况下，不能以未办理变更登记而认定合同未生效或认定合同无效。如《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”另外，《担保法》第43条也有类似规定。
法律或行政法规虽然规定合同应当办理登记手续，但未明确规定合同登记是合同的生效要件，同时未规定为对抗要件，合同登记制度对合同效力无任何影响。一般说来，该种登记是一种行政管理手段。法律或行政法规合同登记制度的目的，是为了维护国家和社会公共利益，便于政府相关机关或部门对当事人和市场进行监督和管理。如《城市房地产管理法》第44条第1款、第53条之规定，上述条款虽然规定合同应当进行登记，但对合同本身效力没有影响。《解释》第9条亦明确规定“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。在此情况下既不能认定合同未生效，也不能认定合同无效。
三、登记为合同标的物物权变动生效要件
某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记，而是合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事实上，司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面，将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。
物权发生转移通常有两种方式，其一，除法律、行政法规定有特别规定或者当事人有特别约定之外，动产所有权自交付时转移。《物权法》第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”其二是不动产物权变动以物权登记为准。《物权法》第14条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”而依据《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款、国务院《城市私有房屋管理条例》第9条等规定，土地使用权、房屋所有权等物权设立、变更、转让和消灭，特别是实务中常见的买卖须到土地、房屋管理机关办理登记手续，该登记是物权发生变动的必要条件，未经登记的，物权不发生变动的法律效力。
但是，物权权属变更登记对合同效力不发生任何影响，不能将物权权属登记混为合同登记，二者存在本质的区别。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。上述登记属于物权权属变动登记，而不是合同登记。对于房地产买卖合同，登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响，登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。我国法学界和司法实务长期把是否进行物权登记作为合同的生效要件，是对登记制度属性的误解，把债权制度和物权制度混为一谈。
不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同，该合同只要具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的有效要件，即在订约当事人之间发生法律效力，双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同约定，出卖人有义务转移不动产物权，在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、办理登记手续等。以房屋买卖过户登记为例，房屋等不动产物权过户登记事实上是履行合同义务。既然登记是履行合同义务行为，从逻辑方面，房屋买卖合同生效在前，产权过户登记在后，若将登记作为房屋买卖合同生效要件必会存在矛盾，即登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，买受人基于有效的房屋买卖合同才有权要求出卖方履行过户登记，出卖人才相应地负有履行登记的义务。若登记之前房屋买卖合同还未生效或无效，则登记本身就失去法律依据。总之，要区分合同生效与合同标的物使用权、所有权转移生效，不能将二者混为一谈。
就本案而言，一审和再审以未办理变更登记为由认定合同未生效显然是错误的，究其根源就在于对上述法律、行政法规和《解释》规定的误解，将物权登记理解为合同登记，将物权变动的生效要件——登记，理解为合同登记，并作为合同生效要件。根据法律、行政法规和《解释》规定，双方签订的《宅基地调换位置协议书》不但有效，而且已经生效。未办理变更登记，其法律后果是宅基地使用权未发生变更，原宅基地使用权仍归各自所有，但对合同本身的效力并不产生任何影响。双方当事人应当依合同约定履行合同，即办理变更登记。因此，二审法院对法律、行政法规和《解释》的理解是正确的。

主要参考文献
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本文发表在《淮北职业技术学院学报》2008年第16期