您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

市场经济与法制建设——建立市场经济体制离不开行政法/马怀德

时间:2024-07-22 01:00:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9824
下载地址: 点击此处下载
市场经济与法制建设——建立市场经济体制离不开行政法

2000年9月13日 09:12 应松年 马怀德

建立市场经 济体制,必须用行政法手段重新塑造政府职能,对政府与市场主体关系加以重新定位。把宏观调控职能纳入法制轨道。在新形势下对依法行政原则的理解也不能局限于依法办事,而应理解为凡法律未授权的,行政机关均不得为之,包括具体和抽象行为。这种理解有助于防止个别既得利益部门阻碍破坏改革现象的发生。当前改善加强行政执法的关键是职消行政机关享有的过大处罚权和行政强制权,如将15日以上人身罚改为行政刑罚,由司法机关行使,以保障其力度和公正性。此外,也必须承认市场经济与腐败有着某种联系,关键是加强制度建设,实行政务公开,建立起权力集中,垂直领导,发挥舆论监督作用的新的监督制约体制。

建立和完善社会主义市场经济体制,必须依靠完备的法制。新体制不仅需要规范市场主体及相互关系、维护市场秩序的民商法律、刑事法律,而且需要规范政府与市场、政府与企业、个人关系以及规范政府自身的行政法律。在目前行政权过大又缺乏必要规范的情况下,强调行政法的作用更具有现实意义,因为建立市场经济体制的每一项改革措施都可能因行政机关的扭曲和抵制而变形甚至流产,法律赋予企业、个人的各种权利也可能因行政机关的不适当干预而化为泡影。因此,如何规范政府权力,保证改革方案的顺利实施,是当前建立完备法制,促进市场经济体制建成的重要任务。本文旨在提出市场经济体制下行政法的基本作用及自身理论的更新问题。

一、行政法是重塑政府职能的最有效手段

(一)市场经济体制下的政府职能

市场经济体制要求打破以政府为中心、以计划命令为手段的经济模式,将市场作为经济活动的中心,将经济规律作为市场运营的准则。由此,政府对经济的管理,必须由直接的微观管理,转变为制定战略计划、确立市场规则、向市场主体提供服务、促进市场发育,维护市场秩序的以宏观、间接管理为主的宏观微观相结合的管理。例如,负责制定经济发展计划,运用银行、财政、信贷、税务等手段引导市场主体,调整经济结构,提供社会保障,协调社会文化事业,监督市场主体行为,维护公平竞争,管理对社会公益及人民安全健康可能发生影响的特种行业等等。也就是要求政府职能从传统的计划、审批许可、指挥、组织产供销、命令向规划、制定政策、运用经济杠杆、指导、协调、服务转变。

(二)实现政府职能的转变,必须依靠行政法

实现政府职能的革命性变革,必须依靠完备的法制。具体地说,用法律形式重塑政府与市场主体的关系。一方面废除那些与市场经济不相适应的旧职能,另一方面确定市场经济要求的新职能。实践证明,政府职能不转变,自由、竞争、公平的市场机制就无法形成,而职能 转变涉及既得利益部门和机构的权力,必然会遇到各种阻力,不可能一蹴而就。这就要求通过行政法的手段,逐步规范政府权力,调整政府与市场主体的关系,塑造政府的新职能。

调整市场经济的法律, 不外乎两大类,一是调整市场主体之间、市场主体与市场之间的法律,即民商法律,此类法律目前已引起人们普遍重视;另一类是调整政府与市场及市场主体之间关系,以及在市场经济体制下政府自身组成、结构、职责、活动方式等的法律,即行政法,制定此类法律的必要性似乎尚未引起人们重视。实际上,以上两类法律,缺少任何一类,都不可能建立起成熟、有序的市场经济体制。纵观世界各国的现代市场,几乎无一不与政府的良好的服务、指导、调控和管理有关。市场主体的产生与成长,市场主体间平等、有偿关系的健康发展,市场运行的良好秩序和环境等,都离不开政府,离不开行政法。由于新体制的需要,传统体制下管理企业人、财、物、产、供、销的部门必须撤销和精简,这就需要通过制定行政机关组织法、编制法等行政法手段实现。实行宏观调控,同样也离不开行政法。虽然宏观调控是政府在市场经济体制下干预经济的有效形式,但以行政命令或政策为宏观调控的主要方式存在两个问题,一是依靠领导人的英明,将产生"随领导人改变而改变"的运动式弊病,这决不是长久之计;二是过度主观随意性,将导致实际操作中的随意性,即使再合理有效的宏观调控措施,也可能被歪曲执行而面目全非。因此,政府从微观直接管理转向宏观调控,也必须建立在法律基础上,在法律范围内,辅之以政策性调整,实现政府职能的真正转变。

(三)重塑政府职能的新方式----行政合同

受计划经济体制的影响,传统行政法,一般强调行政法律关系中的单方面性,即行政法律关系常常因行政机关单方意思表示而形成、改变或消灭。这是行政法律关系最基本的特点,从某种意义上说也是优点所在,否则政令将无法推行,管理将无法维系。但单方意思表示也有缺点,因为单方意思表示常常并不征求或尊重对方的意见,易于引向主观武断,助长强迫命令,当然也就难以调动对方的积极性。因此,在资本主义进入高度经济发达阶段后,在单方意思表示基础上的双方意思表示,即行政契约应运而生。它主要运用于经济领域,其主要特征是行政加合同。与单方行政行为不同,它是合同,以双方意思合一为前提,在多数情况下,相对一方常常得到某些优惠。在合同履行中因行政一方责任造成的损失应得到补偿;但它又保留着行政的某些特权,诸如作为一方当事人的行政机关有权指挥合同履行、改变或撤销合同以及判断对方有错而给予制裁等等。目前,行政合同在法国、德国、日本等国相当盛行。我国在改革开放以后,行政合同也迅速发展起来,涉及人事、经济等诸多领域,甚至计划生育方面也创造性地运用了行政合同形式。其中尤其以政府机关为发包方的各种承包合同一度成为我国经济体制改革的重要形式。由于没有行政合同法,缺乏必要的规范,因而实践中产生了许多问题。可以肯定,在市场经济条件下,行政合同仍将有广阔的用武之地。对于它的性质、特点、方式、程序等等的研究将是摆在行政法学者面前的一项重要任务。行政合同法的草拟也需要提上议事日程。



二、重新认识依法行政原则



依法行政原则 是行政法的精神所在,也是构建行政法体系的一块基石。早在十九世纪就有人明确提出"国家机关的活动必须遵守法律,而法律要由人民或其代表机关制定。"①在这以后的百余年时间里,依法行政原则得到不断地丰富和发展,成为世界上许多国家普遍承认的一项行政法基本原则。

(一)全面理解依法行政原则

行政诉讼法实施以后,依法行政的观念深入人心。对依法行政原则,一般都从行政机关行为的角度进行解释,即依照法律规定管理国家事务。而很少从行政机关职权来源,即职权法定方面立论,毫无疑问,依法行政原则本身就蕴含了职权法定这一基本内涵。因此在转变政府职能,建立市场经济新秩序过程中,必须突出强调依法行政原则中职权法定,政府必须在法律规定的范围内活动,凡法律未经授权的,政府均不得为之这一内涵,

当然,这一原则不是凭空杜撰的,而是人民与政府的关系和市场经济的本质要求决定的。我国宪法规定,"中华人民共和国一切权力属于人民"。行政机关是"权力机关的执行机关",换言之,行政机关的职权是人民授予的,法律规定政府享有多大职权,政府才能行使多大职权,凡是人民没有授予、法律没有规定的,政府就无权行使,否则就是超越职权或滥用权力,就是违法。

对依法行政原则的片面理解,导致的实践结果是严重的,特别在建立社会主义市场经济过程中,有些政府管理部门,尤其是那些握有旧体制下相当权力的机关,非但没有成为推动促进改革的动力,反倒成为改革的最大阻力。在这些部门和机构看来,凡是法律没有禁止的,政府均可以为之,于是在实践中就采用各种手段,设法保留本部门的权力和利益; 有的搞"翻牌公司"谋取利益;有的则直接凭借垄断地位,把权力商品化,在各项业务中收取费用,从中谋利;还有将无偿服务变为有偿服务;自主或擅自审批收费项目,扩大收费范围,提高标准;还有乱设卡,乱办开发区、乱摊派以至滥用权力乱处罚等等,不一而足。

从以上种种教训不难得出一个结论,政府不仅要依法办事,更必须在法律授予的职权范围内活动。政府的公权力是由人民通过立法授予的,因而是有限的,受法律制约的,其根本的界线在于法律规定。凡是法律没有授权的,政府均不得为之。这是对依法行政原则更为全面的理解。

(二)强制政府权力的有限性也是社会主义市场经济体制的必然要求

从计划经济转向市场经济的过程实际上是政府逐步退出经济活动的前台,交出本应属于企业、个人的权利,割断婆媳关系,重塑政府职能的过程。而这一过程对政府中的某些部门和领导者来说是十分痛苦和不情愿的。政府不守法,不自律,即使授予企业再多的权

力也无济于事。因为企业权力是有限的,政府权力是无限的,传统上的企业法等法律规定的一些内容就反映了这一点。这些法律不是指明政府对企业享有哪些权利,其余一切权利都归企业,而是划定企业有哪些权利,此外一切归政府。这种权力倒置现象最终使企业继续成为政府的附属部门,政府可以通过各种手段将其卡死。因此,不注意政府权力的有限性而任其在市场经济体制下发展,那么就可能导致一系列破坏市场关系,损害竞争,漠视市场主体权利的恶果。即使设计出再好的改革方案,也可能因为触及既得利益部门的权力而被歪曲,成为少数人"权钱交易"、"金钱游戏"的通道。正象一位经济学家所言,"此次改革直接涉及一些行政主管机关和关键部门。这些人能否坚决告别旧传统,主动推进经济体制和本单位职能的重塑,对于此次改革至关重要。"②

市场经济是由法律创制并按照法律规则运作的有序经济,是以市场为中心,以政府为保障的高度自律性经济。市场关系在很大程序上可以自我调整,排斥政府过多的直接干预。政府的职责不是直接干预或介入市场,不是作为市场主体出现,更不是通过行政命令的手段调节市场关系,而是要充分依靠、发挥法律作用,特别是行政法的作用调整政府与市场,政府与企业及个人的关系,使它们之间由原来的单纯命令服从关系转变为法律上的权利义务关系。使规范化的法律调整取代不规范的政策调整。我们主张政府权力有限性及职权法定主义,并不意味着市场经济完善无缺,无需政府规制。相反,对于市场经济条件下出现的各类问题,需要一个强有力的政府进行法律管理。因为市场经济是靠市场规律调整的,由于利益驱动,不免出现盲目性,破坏经济发展平衡。特别在市场秩序不健全的情况下,必须出现偷税、漏税,走私欺诈、哄抬物价、虚假广告、制造伪劣假冒产品等现象。对此,政府必须担负起必要的管理职责。必须指出,无论政府进行宏观调控,还是维护市场秩序,都必须纳入法制轨道。离开法制,政府的宏观调控也许一时一地产生局部效力,而不可能发挥持久、稳定而全面的作用,甚至可能成为主观随意性的产物;同样,离开了法制维护市场经济秩序,最终会化作时起时伏,时好时坏的经济运动,不可能建立起长期稳定的经济秩序。

全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》的决定

中国 保加利亚


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》的决定


(1997年2月23日通过)
  第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定:批准外交部副部长张德广代表中华人民共和国于1996年5月20日在北京签署的《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》。

        中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约

  中华人民共和国和保加利亚共和国(以下简称“缔约双方”),在相互尊重主权和平等互利的基础上,为发展引渡领域的司法合作,议定下列各条:

  第一条 引渡义务 
  缔约双方有义务根据本条约的规定和条件,经适当请求,相互引渡在缔约一方境内发现而被缔约另一方司法机关通缉的人员,以便对其进行刑事诉讼或者根据已生效的判决执行监禁。

  第二条 可引渡的犯罪  
  一、本条约中所指的“可引渡的犯罪”,系指根据缔约双方法律均可处以至少一年监禁或者更重刑罚的犯罪。
  二、在符合本条第一款规定的相同条件下,如果引渡请求旨在执行刑罚,则只在尚未执行的刑期至少为六个月时才可同意引渡。
  三、如果对被请求引渡的判决是在其缺席的情况下作出的,则有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求。
  四、就本条而言,在决定某一犯罪是否属于触犯缔约双方法律的犯罪时,不应因缔约双方法律是否将构成该项犯罪的行为归入同一犯罪种类或使用同一罪名而产生影响。
  五、如果引渡请求涉及若干不同的行为,而其中有的行为在处罚程度方面不符合本条第一款和第二款的要求,仍应就符合上述条件的行为准予引渡,此项引渡亦扩及到符合本条约其他条件的行为。

  第三条 拒绝引渡的强制性理由
  有下列情形之一的,不得予以引渡:
  (一)在就引渡作出决定时,被请求引渡人为被请求方国民;
  (二)被请求方根据本国法律,已给予被请求引渡人受庇护的权利;
  (三)被请求方有充分理由认为,请求方提出的引渡请求旨在对被请求引渡人因其种族、宗教、国藉或政治见解而提起刑事诉讼或执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中的地位将会因上述某项原因而受到损害;
  (四)根据请求方法律,引渡请求所依据的犯罪纯属军事犯罪;
  (五)在收到引渡请求时,被请求方根据本国法律,包括时效和赦免方面的法律,已就引渡请求所依据的犯罪对被请求引渡人不再予以追诉或执行刑罚;
  (六)在收到引渡请求之前,被请求方主管机关已对被请求引渡人就同一犯罪作出终审判决或终止司法程序;
  (七)被请求方法律不允许的引渡。

  第四条 拒绝引渡的任择性理由
  有下列情形之一的,可拒绝引渡:
  (一)被请求方根据本国法律,对引渡请求所依据的犯罪具有管辖权;
  (二)被请求方正在对被请求引渡人就引渡请求所依据的犯罪进行追诉。

  第五条 在被请求方境内提起刑事诉讼的义务
  如果被请求方根据本第约第三条第(一)项和第四条第(一)项不同意引渡,该方应根据请求方的请求,将被请求引渡人转交主管机关,以便予以追诉。为此目的,请求方应向被请求方提交与该案有关的文件和证据。

  第六条 联系途径
  为实施本条约,缔约双方应通过各自根据本国法律指定的机关进行联系,亦可通过外交途径进行联系。

  第七条 语言
  在执行本条约时,缔约双方应使用本国官方语言,并应附有缔约另一方官方语言或英文的译文。

  第八条 引渡请求及所需文件
  一、引渡请求应以书面提出,交附有:
  (一)请求机关的名称;
  (二)有关被请求引渡人姓名、国藉、住所地或居所地的情况及有关身份的其他资料,如有可能,有关其外表的描述、照片和指纹;
  (三)关于犯罪及其后果,包括其所导致的物质损失的概述;
  (四)请求方法律中规定该项犯罪的有关条文,或者在必要时,对涉及该项犯罪的法律及就该项犯罪可判处的刑罚的说明;以及规定对该项犯罪予以追诉或执行刑罚的时效的有关法律条文。
  二、除本条第一款规定者外,旨在对被请求引渡人进行追诉的引渡请求还应附有请求方主管机关签发的逮捕证的副本。
  三、除本条第一款规定者外,旨在对被请求引渡人执行刑罚的引渡请求还应附有:
  (一)终审判决书的副本;
  (二)关于已执行刑期情况的说明。
  四、请求方根据本条约的规定所提交的文件,应经正式签署或盖章。
  五、为实施本条约,所转交的文书和文件的原件及其经证明的副本应免除任何形式的认证。

  第九条 补充材料
  如果被请求方认为,根据本条约规定,为支持引渡请求所提交的材料不足以使其作出同意引渡的决定,该方可要求请求方在两个月内提交补充材料;如有正当理由,上述期限可延长十五天。如果请求方未在上述期限内提交补充材料,应视为其自动放弃请求,被请求方可释放被请求引渡人。但这不妨碍请求方就同一犯罪重新提出引渡请求。

  第十条 为引渡而羁押
  收到引渡请求后,除根据本条约的规定不应予以引渡的情形外,被请求方应立即采取措施羁押被请求引渡人。

  第十一条 临时羁押
  一、在紧急情况下,缔约一方可以请求缔约另一方在收到本条约第八条所规定的引渡请求前,羁押被请求引渡人。此种请求可以通过外交途径或通过国际刑警组织书面提出。
  二、请求书应包括本条约第八条第一款第(一)、(二)、(三)项以及该条第二款或第三款规定的材料,并说明对被请求引渡人的引渡请求即将发出。
  三、被请求方应及时将处理该项请求的结果通知请求方。
  四、在请求方收到羁押通知后三十天内,如果被请求方未收到正式引渡请求和本条约第八条所要求的有关文件,请求方应释放被羁押人。如有充分理由,被请求方应根据请求将上述期限延长十五天。
  五、如果请求方后来提交了引渡请求和本条约第八条所规定的有关文件,被请求方根据本条第四款将被羁押人的释放不应影响对该人的引渡。

  第十二条 移交被引渡人
  一、被请求方应将其对引渡请求所作的决定及时通知请求方。缔约双方应协商约定移交的时间、地点等有关事宜。如拒绝引渡,被请求方应说明拒绝的理由。
  二、如果请求方在约定之日起二十天内不接受被引渡人,则应被视为放弃引渡请求,被请求引渡方可释放该人,并可拒绝请求方就同一犯罪再次提出的引渡请求。
  三、如果缔约一方因其无法控制的原因不能在约定的期限内移交或接受被引渡人,该方应及时通知缔约另一方。缔约双方应重新协商确定移交日期,并适用本条第二款的规定。

  第十三条 暂缓移交和临时移交
  一、如果被请求引渡人在被请求方境内因引渡请求所依据的犯罪以外的犯罪被提起刑事诉讼或服刑,被请求方可在就引渡请求作出决定后,暂缓移交被请求引渡人,以便进行刑事诉讼或执行刑罚。在此情况下,被请求方应将此通知请求方。
  二、如果本条第一款规定的暂缓移交会造成追诉时效期满或妨碍对犯罪进行调查,被请求方可根据请求临时移交被请求引渡人。请求方应在诉讼终结后立即归还被临时移交的人。

  第十四条 数国提出的引渡请求
  如果缔约一方和第三国就同一人请求引渡,被请求方可决定将被请求引渡人引渡到哪个国家。在作此决定时,应考虑各种因素,特别是犯罪的严重性及犯罪地点、被请求引渡人的国藉及其居所、将该人再引渡的可能性以及收到引渡请求的日期。

  第十五条 特定规则
  一、除引渡请求所依据的犯罪外,未经被请求方同意,请求方不能对根据本条约而被引渡的人就其在引渡前所犯的其他罪行进行追诉或判刑,也不能将其再引渡给第三国。
  二、有下列情况之一的,无需经被请求方同意:
  (一)被引渡人在离开请求方领土后又自愿返回;
  (二)被引渡人在其可自由离开之日起三十天内未离开请求方领土。但被引渡人由于其无法控制的原因未能离开请求方领土的时间不计算在此期限内。

  第十六条 移交财物
  一、被请求应在其法律允许的范围内,根据请求方的请求,向其移交犯罪中使用的可作为证据的物品以及犯罪所得的财物。即使因被引渡人死亡、逃脱或其他原因而不能执行引渡,上述物品和财物仍应予移交。
  二、为审理其他未决刑事诉讼案件,被请求方可暂缓移交上述物品和财物,直至诉讼终结。
  三、被请求方以及任何其他国家或个人对上述物品或财物所拥有的合法权利应予保留。在存在此种权利时,请求方应在审理完毕后尽快并免费将该物品或财物返还被请求方。

  第十七条 过境
  一、缔约一方从第三国引渡的人需经过缔约另一方境内时,前一缔约方应向后者提出允许其过境的请求。如果使用航空运输且未计划在缔约另一方境内降落,则无需后者同意。
  二、在不违反其法律的情况下,被请求方应同意请求方提出的过境请求。

  第十八条 通报结果
  请求方应及时向被请求方通报其对被引渡人进行刑事诉讼和执行刑罚的情况,或将该人再引渡给第三国的情况。

  第十九条 费用
  引渡费用应由该费用产生地的缔约一方承担。但与引渡有关的空中交通费和过境费用应由请求方承担。

  第二十条 争议的解决
  因解释或适用本条约所产生的任何争议,均应通过协商和谈判解决。

  第二十一条 最后条款
  一、本条约须经批准。批准书在索非亚互换。本条约自互换批准书之日后第三十天开始生效。
  二、本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月期限届满后失效,否则本条约无限期有效。本条约的终止不应影响在本条约终止前已经开始的引渡程序。
  下列签字人经各自政府正式授权,签署本条约,以昭信守。
  本条约于一九九六年五月二十日订于北京,一式两份,每份均用中文、保文和英文写成,三种文本同等作准。如遇解释上的分歧,则以英文本为准。

  中华人民共和国代表            保加利亚共和国代表
    张 德 广              阿塔纳斯·帕帕利佐夫



民事执行检察监督制度浅论

李健


内容提要:民事执行检察监督,有着久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础;民事执行检察监督是检察监督的盲区,建立民事执行检察监督制度是构建中国特色检察制度的需要,是实现中国宪政体制和中国特色权力制衡机制的需要,是维护司法公正,执法为民的需要;民事执行检察监督制度应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法制成果的基础之上;民事执行检察监督制度应该包括基本原则、适用范围和程序规范、监督方式等内容。

关 键 词:民事执行 检察监督 制度


序 言
  民事执行检察监督是近期热议的话题,新修改的《民事诉讼法》虽然没有对此做出规定,但并不影响理论界和实务界的热情。当前,对民事执行检察监督主要有三种观点:一种是反对,认为民事执行检察监督会影响到执行的管理体制、运行机制,增加执行成本,打破执行双方的平衡;第二种观点是赞成对民事执行进行全面监督,认为全面监督才能真正破解“执行难”、“执行乱”;第三种观点是赞成有限的民事执行检察监督,理由是,民事执行案件数量大,检察资源有限,全面监督不切合实际,也是不可行的。笔者赞成第三种观点,并认为民事执行检察监督应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法治成果的基础之上,这样的制度既行之有效又具有先进性。

一、民事执行检察监督有久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据

(一)民事执行检察监督有久远的法理渊源 检察机关是我国的法律监督机关。民事执行检察监督是检察监督的有机组成部分,从本质上讲,民事执行检察监督源于权力制衡理论。西方国家的权力制衡理论是立法、行政、司法三权分立。法国十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力” ①,这便是著名的权力制约权力理论。他主张建立立法、行政、司法三权分立的政体,西方国家纷纷以此建国。因此,西方国家的司法机关就是法院,检察机关属于行政权力之一种,隶属于司法部。列宁的权力制衡思想不同于孟德斯鸠,他指出:社会主义国家的法律应该统一;为了维护法制的统一,必须有专门的法律监督机关;法律监督机关与行政权、审判权分立,独立行使职权②。他还指出:“检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解。”③我国接受了列宁的思想,但又结合了本国的实际,确立了“议行合一”的政治体制,从而确立了检察机关的法律监督地位,专门履行法律监督职责,使之成为和行政机关、审判机关法律地位平等的国家机关,即“一府两院”,因此,我国的权力制衡模式有别于西方国家的三权分立,采取的是一府两院共同对权力机关人民代表大会负责,一府两院之间权力制衡的体制。可见,我国检察机关的法律地位要远远高于西方国家,权力也远大于西方国家的检察机关。这种政治体制是我国的历史传统和现实的结合,是符合我国国情的。民事行政检察制度是人民检察院法律监督的一项重要内容,民事执行检察监督又是民事行政检察制度的有机组成部分,因此建立民事执行检察监督制度是有法理渊源的。

(二)民事执行检察监督有一定的国际司法背景

  民事执行检察监督是不是唯我国独有,不是。西方国家,如法国就有民事执行监督的规定,法国新的《民事执行程序改革法》第十一条赋予了法国检察官保障判决与其他执行根据得到执行的使命。④俄罗斯联邦1995年发布的《检察机关法》明确规定,监督俄罗斯联邦领域上现行法令执行是俄罗斯检察机关的任务,而检察长参加民事、行政和刑事诉讼案件的审理是保障检察机关履行这一使命的途径之一⑤。一般而言,赋予了检察机关或检察官法律监督权的国家或多或少都赋予了检察机关或检察官民事执行监督的权力,只是大小不同,范围有差异而已。现在,许多西方国家的法律制度也在不断的改革,检察机关参与维护国家、个人利益的范围越来越广。即使西方国家没有,我国也可以有。言必称西方,是脱离国情的表现,即使是相同的法系,国家不同,其法律制度也有差异,法律制度的好坏与设计安排主要取决于是否符合本国实际和是否代表法治前进的方向。
(三)民事执行检察监督有宪法法律依据

  《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关” ,《民事诉讼法》)第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”, 第187条规定人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。目前,理论界和实务界,特别是法院和检察院对“审判活动”和“判决、裁定”的内涵和外延的理解不一致,反方认为审判活动不包括执行活动,裁定不包括执行环节的裁定,因此,检察机关不能监督执行活动,最高法院在1995第5号批复指出:“人民检察院针对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉,于法无据,人民法院不予受理,”就是这种观点的体现。另一方则认为,审判活动的内涵中包括执行活动,“判决、裁定”中的裁定包含了执行环节中做出的“裁定”。最具说服力的依据就是全国人大常委会原副委员长王汉斌1991年4月2日在七届人大四次会议上所作的《关于民事诉讼法(试行)修改草案的说明》中曾明确提出“执行是审判工作的一个十分重要的环节,它关系到法律和人民法院的尊严”。江伟教授是参加《民事诉讼法》起草的重要成员,他明确指出:在本条文中,民事审判就是民事诉讼,执行程序就是民事审判程序的延伸,这在起草过程中是有共识的,不存在广义与狭义两种解释⑥.因此《民事诉讼法》第14条、187条的规定本身就涵盖了对民事执行的检察监督。笔者认为,综观宪法第14条、民事诉讼法14条、140条、187条的规定及十六大、十七大关于司法体制改革的表述和中央《关于进一步加强人民法院 人民检察院工作的决定》,结合立法实际和立法精神,应该认为“审判活动”的含义等同于“审判工作”,包含了执行环节和执行活动。因此,民事执行检察监督在法律上是没有问题的。
  此外,检察机关履行民事执行监督才是最理想的监督。中国是一个有二千多年封建专制传统的国家,传统的法制思想根深蒂固,传统中国的法律监督机构一般都是单独设置,比如“按察史”、“督察院”,普通百姓也习惯于这种监督方式。此外,当前我国法律监督的主体很多,但监督的方式、力度、效果不理想或不妥当,如,人大监督主要是对法律的贯彻执行情况进行监督,一般不具有对个案的监督措施;党政监督则主要体现在人事、财务等方面;舆论监督不发达,且不是专门监督,效果不理想。只有专门机关,且属于法律专业性质的检察机关进行监督才是最理想的监督。

二 民事执行检察监督有重要的法律价值和社会价值
 
  民事执行检察监督有重要的实用价值。首先民事执行检察监督有助于克服“执行乱”。以目前的民事执行现状看,“执行乱”几乎具有普遍性,民众意见大。执行乱的原因很多,执行的体制不顺,执行体制存在结构性问题,这是造成执行乱、执行难的最根本原因。其次执行法官的法律整体素质不高。基层法院尤为明显。在执行过程中,部分法官对法律的理解和认识不深刻,随意追加被执行人,随意做出执行裁定,甚至违法执行。在法官违法违纪案件中,执行人员的比例是较高的。如2004年,查处的武汉市13名法官中,大多数与执行环节有关。第三是关系困扰执行。中国是一个特别重视关系的社会,各种关系盘根错节,几乎是每执行一件案件,执行双方总会通过各种关系谋取利益,要么是千方百计阻挠、拖延甚至阻止执行,要么是竭尽所能催促执行。第四,司法缺乏公信力。公信力源于人民的笃信,源于对法律和司法机关的笃信。司法缺乏公信力,原因是多方面的,但最主要的有三个,一个群众的法律意识、水平不高,对法律缺乏正确的理解和认识;二是法律还不完备;更重要的是司法腐败的普遍性造成了全社会对整个司法的不信任,特别是在民事审判和执行领域更为突出。第五是法院内部监督缺乏刚性和透明性。法院内部的监督制度、方式很多,但由于内部监督具有基础性缺陷,因此,监督的效果不理想。民事执行检察监督属于外部监督,外部监督相较于内部监督,其刚性、透明性和公正性更强,效果更理想,因此民事执行检察监督有利于遏制“执行乱”的蔓延。
  其次,民事执行检察监督有益于破解“执行难”。这次民事诉讼法的修改的一个重点就是解决“执行难”,“执行难”已成为全社会关注的话题。执行难带来的直接后果是当事人的合法权益得不到实现,最终的后果是危及法律的生存和法治社会、法治理想的实现。由于民事执行检察监督自身具有监督和配合的双重的特性,即一方面监督法院的执行活动,督促法院正确执行法律,履行职责,另一方面又对法院正确的执行予以支持配合,做好当事人的服执息诉工作,共同维护法律的权威。民事执行检察监督透明性、公正性和不与当事人产生对抗性的特点使当事人更易接受检察官的解释说服工作,在一定程度上有助于破解“执行难”。
  最后,民事执行检察监督有益于实现法律的正义价值。正义是人类公认的崇高价值,正义的基本内容是公正、公平。公正是司法的核心,是司法的最高价值目标,也是民事执行检察监督要实现的最终目标。执行过程中存在的随意裁定、超标的执行、暗箱执行等乱执行,破坏的正是法律的公平正义、由“执行难”导致的法律白条,损害的也是法律的公平正义。有种观点认为,民事执行检察监督会影响执行的效率,这种观点是错误的。公正和效率是法院的工作主题,但公正是摆在第一位的,效率应该的公正的前提下得到保证,没有公正的效率是没有价值的。检察机关通过正当的、合法的形式对民事执行进行监督易于实现公正,实现法律的正义价值。

三 民事执行检察监督制度的立法思考

  民事执行检察监督虽然有法理渊源、国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础,但由于历史和客观条件的限制,民事诉讼法没做出系统而具体的规定,2007年修改民事诉讼法时,不少人大代表、专家学者、检察工作者都呼吁将民事执行纳入检察监督的视野,期望能建立民事执行检察监督制度,但由于这次主要是为了解决“申诉难”和“执行难”两大社会最关注的问题,因此没有对民事执行检察监督做出规定,令人遗憾。
(一)检察机关民事执行检察监督的实践
  近几年,检察机关根据我国法治建设的长远需要进行了执行监督的大胆探索和实践,积累了一定的经验,取得了良好的效果。如,2005年以来,洛阳市两级检察院共办理执行监督案件33起,其中运用检察建议方式办理21起,运用纠正违法通知方式办理2起,查办执行人员职务犯罪案件3起⑦。洛阳市嵩县检察院还与县法院会签了《关于民事行政案件执行监督的若干意见》,从监督的范围、对象、原则、形式等内容作了明确规定,具有很强的可操作性⑧。威远县检察院以办理民事申诉和解案件为切入点,先后就申诉和解案件中涉及执行的问题和民事行政执行案件监督问题与县法院会签了《关于办理民事申诉和解案件的意见》和《关于民事行政执行案件监督的若干意见》,双方就民事行政执行案件的检察监督问题和达成了共识,并取得了好的效果。另外还有广州市番禺区检察院采取向人民法院发出“要求法院书面说明执行情况”的方式进行了执行监督的探索⑨。检察机关的探索是包括监督的许多方面的,为立法奠定了实践基础。
(二)民事执行检察监督制度的设计
  虽然民事执行检察监督作为一种制度目前还没有建立,但是检察机关近几年的实践和思考已经为这项制度的建立划出了轮廓,举行了奠基仪式。笔者认为,民事执行检察监督制度应该包括以下内容:
1、基本原则
  民事执行检察监督的基本原则穿于民事执行检察监督的全过程,是开展民事执行检察监督活动所必须坚持的准则。它应该有三个:一是依法监督。民事执行检察监督要依法,不能以监督者自居,超出法律规定乱监督。否则会出现“监督乱”、“监督滥”的情况;二是公正监督。民事执行检察监督虽然是对法院的民事执行活动、民事执行权进行监督,但客观结果会对执行双方的力量平衡产生影响,因此监督要追求公正,要平等对待执行双方;三是及时监督。民事执行检察监督要讲求效率,及时有效地监督违法行为或错误的裁定,否则会影响人民法院的执行,增加执行成本,给执行添乱。
2、监督范围
  民事执行检察监督要限制范围。人民法院每年的执行案件达200多万件,将其全部纳入监督是不现实的,因此应该确定监督范围,目前,明确属于执行监督范围的只有一项,即,查处执行人员在执行过程中的贪污受贿、徇私舞弊等违法犯罪行为。笔者认为,除此之外,还应扩大监督范围。首先可以通过申诉的形式确定。凡是执行任意方或双方到检察机关申诉的执行案件都应该进行监督。其次,将涉及国家、集体利益的执行案件纳入监督范围,这体现了检察机关的职能。再次,将党委、人大及上级检察机关交办或其他机关转办的民事执行案件纳入监督范围。
3、程序规范
  民事执行检察监督的程序可以参照民事申诉案件的程序办理。
4、监督方式
  监督方式很多,目前比较成熟,行之有效的有以下几种:
⑴抗诉。对民事执行裁定错误的,应当依法提出抗诉,通过纠正错误的执行裁定最终纠正错误的执行。
⑵纠正违法通知书。对执行过程中执行人员的违法行为应当发出纠正违法通知书予以纠正。执行行为违法情形表现为五类:一是执行裁定文书正确,执行员不遵照执行,或没有执行依据而违法强制执行的。如对符合条件的不予执行,或严重超标的执行;二是截留、扣押已执行的财物不交付申请执行人;三是低价拍卖,变卖被执行人财产;四是对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等违法现象;五是执行人员违反廉洁规定。如,接受当事人的钱物、宴请等。
⑶检察建议。对民事执行过程中出现的非抗诉和违法的情形,如果需要,可以向人民法院发出检察建议。如,原审判决明显错误,检察机关已经抗诉而再审裁定尚未制作,如果执行则可能造成不必要的司法资源浪费或严重的社会后果,这种情况就可以发暂缓执行的检察建议。
⑷查处职务犯罪。查处执行过程中执行人员的犯罪行为是法律明确的监督方式,也是最具刚性、最具惩罚性的监督方式。检察机关应当充分有效地运用此手段,以求最大限度地实现监督效果。