健全我国公司并购法律制度的思考与建议

涂斌华*
（华东政法学院，　上海，　２０００４２）

内容摘要：
在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：
公司兼并，公司收购，公司并购

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公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．
公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①
而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。
中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

１、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。１９８９年２月１９日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而１９９０年６月３日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第１５条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”１９９１年９月９日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第１５条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

２、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，１９９２年７月２７日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第１９条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。
另外，《中国人民共和国公司法》第１３１条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第１４８条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”
还有，１９９３年４月２２日《股票发行与交易管理暂行条例》第３６条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

３、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。
还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

４法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第４８条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。
我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。
但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：
其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的３５％，实际上往往达到了６０％－７０％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的２５％，实际上一般是３０％——４０％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股３０％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到３０％，而这几乎是不可能的；
如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得３０％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。
于是，无论怎样，强制要约都不会发生了
其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的５０％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到５０％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。
吉林省人民政府


吉政令 第30号


吉林省血液管理办法


　 第一章 总 则

　　第一条为加强血液管理工作，保证医疗用血，根据国务院有关加强输血工作的规定，特制定本办法。

　　第二条本办法所称血液管理是指对公民献血和用血实行管理。本省实行以市、地、州、县为区域统一管理血源、统一采血和统一供血。

　　第三条凡居住本省境内的中华人民共和国公民都必须遵守本办法。

　　第四条本省实行公民义务献血制度。宣传和组织公民义务献血是一切国家机关、社会团体、部队、学校、企事业单位、居民委员会、村民委员会及个体经济组织应尽的职责。

　　第五条全省输血工作实行区域性行业管理。各市、地、州建立中心血站，各县（市）建立血站。全省输血业务指导工作由省会市中心血站负责。

　　第六条各级卫生行政部门领导血液管理工作，并委托各级血站（中心）负责血液管理的日常工作，行使血液管理处罚权。

　　第二章 公民献血

　　第七条凡健康、适龄公民均应按下列规定履行献血义务：

　　一、男年满二十至五十周岁，女年满二十至四十五周岁；

　　二、有工作单位的公民，按所在单位的献血计划进行献血；

　　三、无工作单位的公民，按所在地居民委员会和村民委员会的献血计划进行献血；

　　四、自原定期献血的公民，需携带证件到当地血站办理献血登记手续；

　　五、大、中专院校在校学生和现役军人学习或服役期间应献血一次。

　　第八条公民献血前必须经过采血单位的健康检查，检查合格者，方可献血。

　　第九条公民一次性献血量为二百至四百毫升，两次献血间隔时间不得少于三个月。

　　第十条公民献血后，由采血单位发给献血证和献血营养补助费。献血后公休三天（含当日）。公休期间不影响工资、奖金及其它应有的福利待遇。

　　第十一条提倡公民参加无偿献血。

　 第三章 献血管理

　　第十二条市、县人民政府要根据当地用血量下达年度公民义务献血指令性计划。

　　第十三条有工作单位的公民（包括学生、军人）献血，由所在单位组织进行。无工作单位的公民献血，由所在地居民委员会和村民委员会组织进行。

　　第十四条新闻、影视、文化、出版单位有宣传公民义务献血的义务。

　　第十五条教学单位应在学生中普及血液生理知识和进行献血常识教育。

　　第十六条任何单位和个人不得介绍公民卖血或进行牟利活动。献血单位不得以非本单位人员顶替本单位人员献血。

　　第四章 采血管理

　　第十七条各级血站是国家专业采血供血机构。各市、地、州及县建立中心血站及血站须报请上一级卫生行政部门批准。

　　第十八条医疗单位可建立血库，储备适量血液供临床医疗用血。边远地区医疗单位的血库，根据需要可采集供本单位医疗用的血液，但须报请市、地、州卫生行政部门批准。

　　第十九条非医疗单位不得自行建立采血及采集血液成份的机构；必须建立采集血液和血液成分的机构应经市、地、州卫生行政部门批准。

　　第二十条所有采血（含单采血液成份）机构的建立均必须由上一级卫生行政部门签发《采血、供血许可证》，无《采血、供血许可证》的单位不得从事采血、供血业务。

　　高等医学院校因科研、教学需自行采血，由当地血站按科研、教学计划调拨献血员。

　　第二十一条《血库、血浆单采点检查验收标准》由省卫生行政部门另行制定。

　　第二十二条采、供血单位应加强血液及血液成份的质量监测，确保血液质量。

　　凡从外省引进或向外省输出血液、血液成份及血液制品，必须经省卫生行政部门批准。

　　第二十三条公民献血后，由采血单位发给《公民义务献血证》，无偿献血者，发给《公民无偿献血证》。对完成献血年度计划的单位，由所在地血站发给《完成献血计划证》。

　　第五章 公民用血

　　第二十四条公民因伤、病需要输血，由经治医生填写《医疗用血申请单》后，到当地血站办理用血审批手续。

　　第二十五条有工作单位的公民及其未成年子女用血，凭单位《完成献血计划证》到当地血站审批用血；无工作单位的公民及其未成年子女用血，凭居民委员会或村民委员会《完成献血计划证》到当地血站审批用血。未完成公民义务献血计划的单位职工用血，由其所在单位负责交纳用血押金。在规定期限内完成献血计划后，押金如数退还。逾期仍未完成献血计划，押金不予退还。

　　押金数额由当地人民政府确定。

　　第二十六条革命荣誉军人和亨受五保待遇的孤寡老人用血，免收用血押金。

　　第二十七条非本地伤病员用血，凭伤病员所在地血站出具的《完成献血计划证》供血。无《完成献血计划证》者，按第二十五条的规定办理。

　　第二十八条凡急救用血，供血单位应先供血，后补办医疗用血审批手续。

　　第二十九条无偿献备者本人或其不享受公费、劳保医疗待遇的直系亲属用血，可凭《公民无偿献血证》由当地血站免费供给等量血液，超过部分应按价交款。

　 第六章 奖惩

　　第三十条各级人民政府对实行公民义务献血和无偿献血做出突出贡献的单位和个人给予表彰或奖励。

　　第三十一条各级血站对违反本办法的单位或个人，可给予以下处罚：

　　 一、凡未经批准，私自组织采血或采集血液成份的单位或个人，除令其立即停止并没收其全部非法采血所得外，可处以非法所得一至三倍的罚款；

　　 二、凡私自组织或介绍公民卖血，并有勒索、受贿行为者，除没收其全部非法所得外，可处以非法所得二至四倍的罚款；构成犯罪的交司法机关处理；

　　 三、单位或个人以他人冒名顶替献血的，每一人次处以三百元罚款；所献血液给受血者造成不良后果的，由献血单位或个人赔偿受害人的一切损失，并承担全部后果责任；

　　四、对在申请、审批医疗用血过程中弄虚作假者，每一人次处以二十至二百元罚款；

　　五、对拒不完成公民义务献血计划的单位，每个指标处以二百元罚款；

　　 六、有工作单位的公民拒不履行献血义务的，可处以一百至二百元罚款，所在单位可视情况给予行政处分；

　　七、无工作单位的公民拒不履行献血义务的，可处以一百至二百元罚款；

　　 八、凡未经省卫生行政部门批准，从外省引进或向外省输出血液、血液成份制品者，除没收其全部非法所得外，可处以非法所得二至五倍的罚款。

　　上述各项罚款收入全部上缴同级财政。

　　第三十二条在采血、供血和输血过程中，造成医疗事故者依照国家和有关处理医疗事故的规定处理。

　　第三十三条各级血站作出处罚决定后，应向当事人发出《处罚通知书》，当事人应按通知执行。当事人如不服，可在接到处罚通知书之日起十五日内向血站的同级卫生行政部门申请复议，卫生行政部门应在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定。复议期间不影响原处罚决定的执行。

　　第七章 附 则

　　第三十四条本办法第十八条所称边远地区医疗单位系指远离市、县专业输血机构的医疗单位。

　　第三十五条台湾、香港、澳门同胞和华侨、外国人因病需医疗用血时，凭本人身份证件，由供血单位供给所需血液。

　　第三十六条本办法自公布之日起施行。过去省内有关规定与本法有抵触的，按本办法执行