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从委托与委派的不同性质分析典型贪污、特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点/张生贵

时间:2024-07-07 14:09:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9772
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 从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
                    
                     张生贵
  
    某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案,可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
 公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
  罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判,重审改裁”的现象。
 公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制,国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成,是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
 案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门--商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
 缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
  按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体,具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一,“国资”“法资”应有区别 
  《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要,受委派者与委派者之间有行政隶属关系,受委派人按照委派者指示行事,是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系,受托人按委托人指示活动,是民事活动中的授权行为,两者的相同点:都以本人名义从事活动,活动结果由本人承担,但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
  全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产,客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
            作者单位:内蒙古上京律师事务所
缺憾之四:法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
  《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容,同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定,即“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺”,上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利,依法受到严格的保护,任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺,做为国家审判机关的人民法院,更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护,没有规定保护上诉权的具体方法,内容不够全面具体,而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上,结合法院审判工作的实际情况,通过《解释》第二百三十二条的规定,对上诉权的保护问题,作出了具体明确的规定,其主要内容是对上诉不加刑制度的规定,《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定,不够具体,缺乏可操作性,《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定,“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定,是因为我国的第二审程序实行全案审理原则,对于共同犯罪的案件,只要有部分被告人提出上诉,第二审人民法院就应当对全案进行审理,即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查,结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力,处于一种不确定的状态,并有可能发生改判,根据上诉不加刑的二审原则,对于提出上诉的被告人不能加重刑罚,如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚,其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚,这显然是不公平的。同时,由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制,第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定,被告人不能再提出上诉,如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权,有悖于刑事诉讼法的基本原则,刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定,应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的,对于共同犯罪案件,如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉,则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚,不论其是否提出上诉,二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五:上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
  最高人民法院《解释》第二百五十七条第(二)项规定:“对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义,就是第二审人民法院在审理上诉案件时,只能维持原判刑罚,或者对上诉人改判轻于原判的刑罚,决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚,包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚,如果原判认定事实清楚,证据充分,但认定罪名确有错误,只能在不加重原判刑罚的前提下,对上诉人改判其他罪名,如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚,则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正,《解释》第二百五十七条第(五)项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件,即二审法院裁定撤销原判决,将案件发回重审后,原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此,对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,依法应当加以纠正的,在过去的刑事审判实践中,有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由,裁定撤销原判决,将案件发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误,对上诉人判处适当的刑罚,或者适用附加刑,这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误,但其本身是极为错误的,不仅变相地违背了上诉不加刑原则,同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决,将案件发回重新审判的规定,刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的,其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的情形,因此,只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时,第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判,如果原判决认定的事实清楚、证据充分,即使对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,也不得撤销原判,发回第一审人民法院重新审判,更不得以事实不清或者证据不足为借口,将案件发回第一审人民法院重新审理,以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,必须依法改判的案件,能否在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,理论界对此认定不一,有相当一部分专家学者持否定意见,他们认为,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件,如果允许在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判重于原判的刑罚,或者适用附加刑,实际上也是对上诉不加刑原则的违背,同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触,同时,由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的,是正确的裁判,因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正,我们认为,这种意见有失偏颇,首先,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件,在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚,或依法适用附加刑,并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用,仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚,而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正,其次,第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定,但由于原判决适用刑罚确有错误的,因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的,因此对其提起审判监督程序并予以纠正,符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法,有些同志认为,既然最终结果都是加重刑罚,就不如保留实践中原有的作法,既便于操作又符合诉讼经济的原则,我们认为,在这个问题上,即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济,而必须从严肃执法的角度出发,既重实体程序上适用刑罚的正确无误,同时又重视审判程序的合法,可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
        作者单位:北京市浩东律师事务所
对仲裁员刑事责任制度的思考
——从确立枉法仲裁罪的角度探析

作者:黄月明 深圳大学

【内容摘要】枉法仲裁罪的设立在社会引起了广泛的关注和讨论,本文通过概括分析枉法仲裁入罪的利与弊,从分析仲裁的性质的基础上确定了枉法仲裁罪的设立有其必要性,进而对仲裁员刑事责任制度的完善提出自己的建议,以期趋利避害,使枉法仲裁罪发挥其应有的积极作用,促进我国仲裁业的发展。
【关键词】 枉法仲裁罪 仲裁员刑事责任 仲裁性质 必要性 制度完善


前言
第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二此会议于2006年6月29日通过并公布实施的《刑法修正案(六)》第二十条增设了枉法仲裁罪,即“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决情况严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”并使其成为刑法第三百九十九条之一,与司法工作人员的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪并列。此规定不仅是开我国仲裁史之先河,而且是世界仲裁史上的创世之举。从《刑法修正案(六)》实施以来,枉法仲裁是否应该入罪、仲裁员责任刑事化究竟是利还是弊的话题引起了社会的广泛关注,可谓众说纷纭、褒贬不一。笔者认为,目前我国《刑法修正案》对仲裁员枉法裁决的刑事责任存在诸多模糊之处,因而对仲裁员刑事责任的探析,就显得颇具必要性。

一.枉法仲裁罪之反对说
被称为“悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪,即使在设立之后,仲裁界人士仍然对其进行了持续而深刻的批判,他们列举的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下几个方面:
(一)枉法仲裁罪的内容不明确,随意操作性较大
《刑法修正案(六)》中规定的枉法仲裁罪的构成要件是“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的”,这样规定存在一定的模糊性,容易导致枉法仲裁罪在操作过程中随意性加大,从而被滥用,损害仲裁员和当事人的合法权益。
1.枉法仲裁罪的主体不确定,承担仲裁职责的人员难以界定。有学者认为,枉法仲裁罪只适用于民商事仲裁,也即1994年《仲裁法》所调整的仲裁。[1]而较为权威的解释则认为,修正案将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”,是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员,不仅包括依据仲裁法的规定,在独立于行政机关、与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员,而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、企业劳动争议处理条例等规定,在有政府行政主管部门代表参加的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。[2]但这样的解释仍存在模糊性,即尚未解释何为“仲裁职责”。根据《仲裁法》的规定,仲裁员几乎是兼职的,并非仲裁机构的专职人员,仲裁机构又是民间组织,独立于行政机关,仲裁庭也独立于仲裁机构而独立对案件进行仲裁;而仲裁委员会主任或秘书仅有权就案件程序问题作出决定,专家咨询委员会可以就仲裁庭提请的复杂疑难案件发表意见,但此意见不对仲裁庭产生约束力,以上这些人员的行为,是否都属于“仲裁职责”缺乏明确的法律范畴,[3]因此无法判定这些人员是否符合枉法仲裁罪的犯罪主体要求,后果是仲裁人员人心惶惶,影响仲裁工作的顺利进行。
2.枉法仲裁罪的主观方面无疑只能是故意的心理状态,即要求枉法裁决是在明知案件的事实情况与法律规定的前提下故意作出的不实判断,过失不构成本罪。但是,在对犯罪目的与犯罪动机没有特殊要求的仲裁语境中,如何认定故意则是需要探究的难题。仲裁员进行仲裁的自由裁量权主要体现在事实认定和法律适用上,在事实认定方面,有可能缘于仲裁员自身的业务素质或者当事人的原因未能查清争议案件,由此作出有悖于事实的裁决;在法律适用方面,有可能缘于仲裁员法律素养与断案技巧不足而导致适用法律的偏差。那么,这些事实认定与法律适用上的偏差,是否属于枉法仲裁罪的主观故意又需要进一步的辨析,这就大大增加了枉法仲裁罪被滥用的风险。
3.枉法仲裁罪的客观方面的规定不符合仲裁的要义与原则。“违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的”以及“情节特别严重的”是枉法仲裁罪的犯罪客观方面要件,但对于在仲裁过程中,如何认定“违背事实与法律”、“枉法”以及“情节严重”并没有一个科学、客观的考量标准。例如在友好仲裁中,经当事人授权同意后,仲裁庭可以不依严格的法律规定进行仲裁,仲裁员作为友好公断人处理案件或者仲裁员以公平善良原则处理案件。友好仲裁中确定公平合理原则的商人习惯法,其核心内容也尚未在世界范围内活动普遍接受。[4]那么,在友好仲裁中仲裁庭依据商人习惯法作出裁决,此种不适用严格的法律规则的做法,是否构成“违背事实和法律”或者“枉法”?再说,“情节严重”与“情节特别严重”如何定义并如何区分,给当事人造成多大程度的物质损害方能构成情节严重,还是损害了仲裁的声誉才能构成情节严重,而当事人承受的精神损害能否作为情节严重的因素之一?
(二)仲裁员的法律责任
在理论与实践中,各国的仲裁法律在仲裁员责任制度的规定上存在着很大差异。英国1996年修改的《仲裁法》规定:“仲裁员无须为其在执行仲裁职责或宣称执行仲裁员职责中的作为或不作为行为承担责任。”在德国,“仲裁员可享有部分的法律免责,有关程序错误的责任不在免责范围内,基于过失产生的所有合同责任和侵权责任,仲裁员都可以经与当事人协商在仲裁合同中予以免除”[5]日本、瑞士等国家也规定了仲裁员要承担有限的仲裁责任。奥地利《民事诉讼法》第584条规定:“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的,应对当事人遭受的损失负责。” 秘鲁《民事诉讼法》第577条规定:“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的,应对当事人遭受的损失负责。”这是有关全面承担责任的规定。
从上述各国法律规定可以看出,英美法系国家的法律一般规定仲裁员豁免责任,而大陆法系国家的法律规定仲裁员应承担全面或有限的责任,但责任都仅限于民事责任,如赔偿当事人的损失,未涉及枉法仲裁罪等刑事责任,实践中也没有仲裁员承担刑事责任的案例。这是因为仲裁作为解决民商事纠纷的一条重要途径,具有诉讼不可比拟的优势,各国为促进仲裁的发展,仲裁立法的趋势是尊重当事人意思自治,放宽司法监督,保持仲裁独立,为仲裁的发展创造一个宽松的环境。因此在我国仲裁环境尚不完善,仲裁制度发展的关键时期,对于仲裁制度的调整和规范必须慎重,尤其是在刑法的层面。
(三)仲裁的特点为其在市场经济中参与优胜劣汰提供有利位置
仲裁是当事人让渡给仲裁员的一种处分权,他完全取决于当事人双方的自愿选择,而且这种选择是不受地域限制的。仲裁裁决的监督与其依赖于司法审查.不如依赖于市场规则。”当事人主导整个仲裁程序,可以选择仲裁方式、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员、仲裁机构之间的竞争市场化了。质量次、信用差、信誉恶劣的仲裁机构会在市场竞争中被淘汰出局。保密性是仲裁的重要特点和优势,这对商人来说尤其重要,也是他们愿意选择仲裁这种方式解决纠纷的重要原因之一。枉法仲裁罪设立后,国家权力机关容易过多的介入市场调节的范围,仲裁的保密性荡然无存,当事人选择仲裁的初衷也就无法实现,因此完全没有必要以刑法加以规制。
(四)枉法仲裁罪给我国仲裁业的发展带来负面影响
有学者担心枉法仲裁罪的确立将会对我国的仲裁业产生一系列的负面影响,如仲裁秩序将会受到干扰,一裁终局的仲裁原则将会受到冲击,仲裁事业的发展将会受到严重阻碍。面对我国法治、仲裁环境尚不完善等因素,枉法仲裁罪可能导致仲裁人员面临如律师伪证罪那样难以预测的法律风险。[6]追究枉法仲裁罪过程中公、检、法机关对仲裁案件的全面审查.事实上就有悖于一裁终局的原则。仲裁的不稳定性将影响境外当事人选择仲裁的自愿性,以严刑峻法对仲裁这种民间活动进行如此严格的管制和束缚,无疑将对我国仲裁业的发展带来不容小觑的负面影响。
二.枉法仲裁罪之赞成说
枉法仲裁既然能够入罪,就说明其存在具有某些合理性,该罪的确立拥有相当的支持者和响应者,他们的理由也不可忽视。
(一)仲裁活动是一种准司法活动
首先,从仲裁程序的公正性视角将仲裁看作准司法活动。仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制,虽然采用了非官方的形式,但是和诉讼一样,它的精髓在于要求仲裁员不偏不倚,依法裁判。法律规定,仲裁应当以事实为依据,依法独立公正作出裁决。失去公正,仲裁就没有了灵魂,仲裁的价值也无法实现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员,但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动,并受到国家强制力保障。其次,从仲裁裁决的法律效力视角将仲裁定位于准司法活动。[7]该观点认为,仲裁裁决实际上和法院的裁判具有同等的法律效力,《仲裁法》规定:“裁决书自作出之日起发生法律效力。”并且“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”从这一特点看,虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。在此意义上,仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。因此,就对当事人而言,仲裁人员的枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判所造成的实质损害并无实质的区别,就应该同样用刑法加以规制。
(二)枉法仲裁的社会危害性需要刑法的规制
仲裁作为一种诉讼外解决纠纷的重要途径,曾一度被认为是一方净土,但是当前社会不良之风盛行,仲裁环境不完善,仲裁制度不健全,仲裁活动中也出现了徇私枉法,危害当事人利益,损害仲裁公正性的情形。而仲裁法并没有关于该种情况下仲裁人员应承担什么样的法律责任的具体明确的规定。赞成说认为枉法仲裁对社会的危害性之大,已不是普通的民事赔偿责任和简单的行政处理所能解决的,只有用刑法加以规制,才能起到威慑作用,维护仲裁的公信力。
(三)枉法仲裁罪不会有损于一裁终局的原则
立法者认为对于仲裁裁决将来可能要接受司法的实体审查,颠覆当前对民商事争议的一裁终局制度,使裁决书处于不稳定和不可执行状态的担心是多余的。因为我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销和不予执行的权利,并赋予法院对仲裁裁决的审查权,事实证明这种审查权并没有妨碍仲裁的一裁终局制;同时我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。仲裁裁决一经作出即发生法律效力,其执行受到国家强制力的保障,枉法仲裁罪同样不会损害一裁终局的原则。
  三.规定仲裁员刑事责任的必要性
(一)仲裁的两分性质为设立枉法仲裁罪奠定基础
尽管枉法仲裁罪的利弊之争沸沸扬扬,但是笔者认为,利或弊并不是问题的核心所在。关于设立枉法仲裁罪的争议,最核心的问题应该在仲裁的性质上:如果仲裁是契约型的,那么作为契约的一方,仲裁员或仲裁机构人员仅需要承担民事责任;如果仲裁是司法性的,那么仲裁员或仲裁机构人员就应该像法官一样,在一定情况下承担刑事责任。
那么,应该如何来分析仲裁的性质呢?
关于仲裁的性质,《仲裁法》中并没有明确的规定。但不可否认的是,仲裁的性质是整个仲裁制度的基础,对仲裁性质的界定是否清楚,直接影响到仲裁法律制度的构建与完善。关于仲裁的性质,主要有四种理论说法:契约说、司法权说、混合说、自治说。很多学者都赞同混合说,即认为仲裁既具有契约性又具有司法性。[8]笔者认为,混合说是比较合理的,但是该种说法只是比较准确地对仲裁性质作了一定的概括,在很大程度上仍然是不明确的,也无益于解决实际问题。因为,一个“仲裁既具有契约性又具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端解决方式”的结论,对于解决具体问题是没有什么帮助的。[9]例如,仲裁具有契约性,那么它属于何种契约?契约性和司法性之间有什么关系?哪些问题需要主要考虑契约性,哪些问题又需要主要考虑司法性?
  最初的仲裁仅具有契约性,到19世纪初左右,各国将仲裁纳入其法制轨道,法律监督仲裁并保证其执行,这就使仲裁具有了司法性,如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。[10]有学者指出,仲裁实质上是解决民商事争议的一项合同上的制度,仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。[11]
  因此,契约性是仲裁的基本特性,司法性是仲裁的重要的衍生特性,在法律没有正式承认仲裁以前,仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国家司法体制支持的平等民事主体之间的法律服务行为。仲裁员运用法律知识为当事人解决争端的过程,实际上就是当事人依合同享受法律服务的过程。仲裁员出具一份裁决书与律师出具一份法律意见书并没有实质的不同,但仲裁与一般法律服务的区别在于,其服务内容是解决争端而非咨询或代理,且当事人通过仲裁员的服务行使其程序上的处分权。 [12]
但笔者认为,契约性虽然是仲裁的基础,但这并不意味着司法性就必然位于从属地位。在当今司法性主导仲裁活动的情况并不少见,可以说,正式因为司法性的衍生使得仲裁从各种诉讼外争端解决方式中脱颖而出,奠定了仲裁如今的重要地位。想要对仲裁的契约性和司法性进行全面的理解,就必须对仲裁关系做具体分析。
  仲裁关系可以分为内部关系与外部关系,内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系,涉及从订立仲裁协议到作出仲裁裁决的一系列过程,而外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体之间的关系,主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。[13]仲裁的内部关系涉及到仲裁形式、仲裁规则、法律适用、审理、仲裁裁决等方面的问题,主要体现了其契约性;仲裁的外部关系主要包括了法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等等,体现了其司法性。在解决具体问题的时候,可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手:如果某个问题被识别为内部关系问题,那么就应该着重考虑其契约性;如果被识别为外部关系问题,就应该着重考虑其司法性。[14] 因此,在对有关仲裁责任的问题进行分析时,不难发现:仲裁员的责任实际上是对仲裁的司法监督的一部分,仲裁员承担责任时不仅仅是对当事人负责,同时还可能要进入司法程序进行追责,这说明了仲裁责任属于仲裁的外部关系,需要从司法性来考量,仲裁员应该承担类似于法官的责任,包括在一定情况下承担刑事责任。
  (二)设立枉法仲裁罪是中国社会文化的必然要求
在以自给自足的自然经济为主体的农业社会,人们的生活就局限在家庭这一基本单位中,家庭内部的血缘关系是最基本的社会关系,这样社会成员间形形色色的关系只不过就是以血缘为纽带的家庭关系的翻版或者延伸,这就是典型的社会关系的亲情泛化,这就使得各种社会争议的解决过程中容易被这种“亲情化”所渗透。而在中国这种传统观念根深蒂固的国家,“私人关系”、“血缘亲情”对各种社会关系和社会活动的影响和侵袭更是非常普遍的。事实上,一旦人情关系介入问题或争端的解决过程,人们便不得不受到两方面的制约,一方面是制度层面的约束,即要符合社会关系的规定性;[15]另一方面则要顾及亲情、友情、面子之类的人情规则。具体到仲裁活动中,就是指仲裁员在作出裁决的过程中往往要经过一番事实与人情的权衡。
仲裁员由于身份的多样化,在仲裁活动中更加不容易摆脱人情的干扰,通常仲裁员与当事人的关系可能远比法官与当事人的关系来得复杂,仲裁员有的是大学的教授,有的是律师商界人士,因而可能会发生仲裁员与其学生、仲裁员与其下级、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情形,对于这种情形仲裁制度也无法避免。在情与理的双重价值面前,人们常常会倒向“情”一边,因为人们很难经受得住像“铁石心肠”、“冷血”之类的口水潮。在这样的情况下,无法只是依靠追究民事责任来使得仲裁员秉持一颗公正的心来作出裁决,必须通过刑事法律的规定来给予仲裁员以威慑,促使其以公平、公正的态度来处理争议,作出决定。
(三)设立仲裁员刑事责任并不违背仲裁的价值取向
仲裁相对于诉讼来说,优点在于简便,快捷和一裁终局,但设立枉法仲裁罪后,人们担心让司法过多的介入仲裁,会使仲裁长期处于不确定的状态,这样仲裁的独特优点就无从体现。
其实从仲裁的价值取向上看,仲裁的快速和终局性不是绝对的,尽管终局性被认为是仲裁优于诉讼的优点,也带来了速度和费用的节约,但终局性和速是要付出也有代价的。只有在以下两个假设正确的前提下,终局性才具有普遍积极意义。第一,仲裁员永远不犯错误,那么终局性将始终是个优点,但目前为止没有人敢下此断言;第二,仲裁中的利益非常少,以至于任何错误都是可以容忍的,或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。[16]因此速度和终局性确是优点,但只有在胜诉时才有意义,如果仲裁发生了基本错误,速度和终局性便不再是优点。
笔者认为,当事人自愿选择仲裁解决纠纷,实际上是放弃了向法

赣州市人民政府办公厅转发市交通局关于赣州市农村公路养护管理实施办法的通知

江西省赣州市人民政府办公厅


赣市府办发[2006]68号
赣州市人民政府办公厅转发市交通局关于赣州市农村公路养护管理实施办法的通知


各县(市、区)人民政府,赣州经济技术开发区管委会,市政府有关部门,市属、驻市有关单位:
  经市政府同意,现将市交通局《赣州市农村公路养护管理实施办法》转发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

二OO六年九月十二日

赣州市农村公路养护管理实施办法

第一章 总则
  第一条为了完善和规范我市农村公路养护管理工作,切实巩固农村公路建设成果,促进我市农村社会经济的全面、协调、可持续发展。根据《中华人民共和国公路法》、《国务院办公厅关于印发农村公路管理养护体制改革方案的通知》(国办发[2005]49号)、《江西省交通厅关于印发江西省农村公路养护管理暂行规定的通知》(赣交办发字[2005]39号)精神,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条本办法适用于本辖区内的农村公路(县道、乡道和村道)。
  县道是指连接县级人民政府所在地与乡级人民政府所在地、主要商品生产和集散地的公路,以及不属于国、省道的县际间公路。
  乡道是指连接乡级人民政府所在地与行政村的公路,以及不属于县道的乡际间、乡与外部连接的公路。
  村道是指为农村居民生产、生活服务,连接行政村和自然村、或行政村之间不属于县道、乡道的公路。
第二章 养护管理体系
  第三条农村公路养护管理工作遵循“谁受益、谁养护、谁管理,养管并重”的原则。实行“统一领导、分级管理、以县为主、乡村配合”的养护管理体系;县道由县管,乡道由乡管,村道由乡、村两级共管。加强农村公路养护队伍的培训工作,大力推广使用先进的管理方法、技术和设备,不断提高农村公路管、养的科技含量,走科技兴交之路。
  第四条农村公路管理养护的责任主体系各县(市、区)人民政府。各县(市、区)政府交通行政主管部门及其所属的公路管理机构,具体负责辖区内农村公路(市养公路除外)养护管理工作,并指导乡、村进行道路养护管理工作。
  各乡(镇)政府要确立农村公路养护管理工作机构和人员,负责辖区内的乡、村道路养护管理,村道由当地村民委员会负责。乡、村公路的养护管理水平要达到市、县交通主管部门的要求,并接受市、县交通主管部门的指导和考核。市交通行政主管部门负责指导全市农村公路养护管理工作,履行监督检查职能。
  第五条农村公路养护的总体要求是:保持路基稳定、路面平整坚实、构造物完好、排水畅通,行车安全顺适、确保道路经常处于良好状态,提高车辆通行能力。
  第六条农村公路年度养护计划,由各县(市、区)交通行政主管部门负责编制,报市交通行政主管部门审核批准后实施。年度养护计划应分解为季、月计划,并根据本区域内公路养护季节性特点,合理组织养护生产。
  第七条各县(市、区)交通行政主管部门,应按要求及时向市交通行政主管部门上报养护月报表。报表内容应真实完整,严禁弄虚作假。
第三章 养护管理技术要求
  第八条各县(市、区)交通行政主管部门,对列入养护计划的水泥(油)路、砂石路要加强经常性养护,及时处治各类病害,并保证每年集中修补2次,使路面经常处于良好技术状态,延长路面的使用寿命。重要县道尽可能组织专业养护队伍负责养护。
  第九条农村公路各类路面和沿线桥梁养护具体要求。
  (一)水泥砼路面
  1、经常性清扫路面、清理边沟,及时清除各种杂物、保持路面清洁、排水畅通。
  2、每年应对缩缝、胀缝、裂缝定期灌缝,做好水泥路面防渗工作,春秋两季各进行一次。
  3、对水泥板麻面、露骨、坑洞、唧泥等严重影响行车舒适的板块,视具体情况进行翻修或表面处置。对板边板角以及基层薄弱地段拆除维修应设置加强钢筋。
  4、对破碎、脱空、沉陷、断裂、拱起等的砼板,应及时压浆稳定或翻修。
  5、水泥面板损坏严重的路段,应及时进行大中修。
  (二)沥青路面
  1、经常保持沥青路面清洁、完好。
  2、定期对沥青路面裂缝灌缝,防止渗水。
  3、沥青路面出现车辙、泛油、拥包病害或平整度差时应先铣刨后再用热沥青或冷补料修补。
  4、路面出现早期网裂、松散,应用乳化沥青封面。
  5、沥青路面出现坑槽、沉陷、严重网裂、波浪、啃边、松散等应挖除面层和松散基层,补强基层,面层用热沥青或冷补料修补,并做到小塘大补,圆塘方补,不凸起,不凹陷,标高与原路面平齐。
  (三)砂石路路面
  1、对路面进行经常性清扫,及时清除杂物。
  2、路面出现坑槽、沉陷、车辙应及时层层回填夯实,达到设计坡度、强度。
  3、保持路面排水通畅,以防雨水冲刷。
  (四)桥涵养护
  1、对桥梁进行经常性清扫,保持泄水孔畅通、伸缩缝无杂物和涵洞不堵塞,加强小修保养。
  2、定期检查桥涵技术状况,加强桥涵管理,对险桥危涵应设立限载、限行等危桥标志。
  3、保持桥、路衔接平顺,无跳车、无隐患,有问题及时处理。
  4、桥梁栏杆撞断,砼剥落,桥面铺装损坏,“U”型台浆砌块石接缝出现裂缝、沉降、外倾应及时维修。
  5、对桥涵受力构件砼老化、截面变形、构件松动、开裂,影响安全的必须及时局部加固或拆除重建。
  6、桥梁基础被河水冲刷掏空,应及时进行加固处理,确保安全。
  第十条农村公路所需的养护砂、石料由各县(市、区)交通行政主管部门按照路线等级、路况质量、车流量,提出采备的数量和质量要求,报请各县(市、区)政府批准后,由公路沿线乡镇政府负责采备,各县(市、区)交通行政主管部门进行验收。
  第十一条各县(市、区)交通行政主管部门应事先制订农村公路抗灾抢修预案,储备必要的抢修物资,一旦发生水毁、塌方、泥石流等自然灾害后,可以组织人员、设备、物资及时修复,确保安全畅通。
  对较大灾害无法立即修复的,应及时向当地政府及上级交通主管部门报告,并在事发路段设立明显标志,派专人协调指挥,控制灾害事故的扩展;除特大水毁和滑坡、塌方灾害外,一般阻车时间不得超过72小时。
  第十二条各乡(镇)政府应成立农村公路养护管理机构,具体负责本辖区内乡、村公路养护与管理工作,处治各种病害并及时组织抢修水毁公路。
  村道由沿线受益行政村,按照委托专业养护与群众养护相结合的方式进行养护。乡镇政府负责组织协调,保证乡村道路每年整修2次。村道养护备砂数量由乡(镇)政府根据路面状况自主决定。
  第十三条乡、村道的绿化工作由乡镇政府负责规划和实施。对于需要更新的行道树,须报各县(市、区)交通行政主管部门批准后实施,并依照有关规定进行补植。
  第十四条农村公路养护或水毁修复需在荒山、荒地和河道取土、取砂、采石的,任何单位和个人不得阻挠或者收取费用。
  第十五条农村公路必须逐步完善公路交通标志(如警告、禁令、指示、指路标志)的设置,确保行车安全、畅通。
第四章 路政管理
  第十六条市、县交通行政主管部门和乡(镇)政府和村民委员会应依法履行农村公路路政管理的职责,保护农村公路路产路权。任何单位和个人需在控制区内埋设管线、电缆和修建临时建筑物、构造物的,必须按照管理权限征得交通主管部门同意,并按照交通部路政管理规定履行审批手续。
  第十七条农村公路路政管理要力争达到以下要求:
  (一)无侵占公路边沟、路堤、边坡及公路用地的行为; 
  (二)无擅自开设交叉道口、人行路口及砍伐行道树行为;
  (三)在公路建筑控制区内无新的违章建筑;
  (四)无堆放杂物、违章作业、挖沟引水行为;
  (五)无摆摊设点、占路为市等违法行为。
  第十八条任何单位和个人,都有权制止和检举侵占、破坏公路路产和侵占公路路权以及不依法进行路政管理的行为。
第五章 资金筹措与管理
  第十九条各县(市、区)人民政府要加大对农村公路养护管理的投入力度。在每年财政收入中列支一定比例的专项资金用于保证农村公路的正常养护和砂石料的采备;每年摩托车养路费、拖拉机养路费分成部分,原则上全部用于农村公路养护。县道、乡道、村道的资金标准分别不低于每年每公里7000元、3500元、1000元,力争三年逐步到位。
  第二十条各县(市、区)交通主管部门必须设立养护资金专户,管理农村公路养护资金;上级补助(捐赠)资金和地方财政安排的专项补助资金,及其它养护资金须全部归集于该专户,做到专款专用,任何单位和个人不得截留、挤占和挪用,并接受财政、审计部门的监管。
  第二十一条市交通主管部门在每年返还的农村公路养护经费用中,预留100万元作为奖励基金,对养护工作先进单位进行奖励。
第六章 检查考核
  第二十二条市交通主管部门,每年对全市农村公路养护计划实施情况、路政管理工作和养护管理资金的到位、使用情况进行一次监督检查,并将检查结果向全市通报。第二十三条各县(市、区)交通主管部门,对农村公路的路况质量、构造物状况、路政管理等工作每季度进行一次抽查,对存在的隐患及时提出整改意见;由乡、村养护的应及时向乡(镇)政府通报抽查结果,督促乡(镇)政府及时整修,并给予技术指导。
  第二十四条 各县(市、区)交通主管部门,必须组建辖区内的专职养路队,对农村公路进行养护,每月对其进行考核;养路队对招聘的员工实行承包责任制,每月对其出勤率、工作量完成情况进行考核。
  各县(市、区)交通主管部门必须将每月本辖区农村公路的养护报表,上报市交通主管部门。
第七章 奖惩
  第二十五条经市、县交通主管部门检查认定,农村公路养护工作达到下列标准之一的,予以表扬或奖励。
  (一)全面完成养护管理任务,养护质量稳步提高的;
  (二)路况等级标准提高的;
  (三)养护工程全部达到优良的;
  (四)对公路养护管理做出重大贡献的;
  (五)路政案件及时查处,路产路权未被侵犯的;
  (六)乡村道路养护管理达到年度目标责任要求的;
  (七)养护管理资金到位及时,专款专用,使用合理的。
  第二十六条经市、县交通主管部门检查认定,有下列情形之一的,给予通报批评(发至各县、市、区政府)或相应的经济处罚,通报批评及处罚的记录纳入年终评比之中。
  (一)在全年检查中,好路率或综合值达不到养护计划指标或全年路况质量明显下降者。
  (二)不按时上报养护报表或报表与实际情况严重不符者。
  (三)发生水毁、塌方、滑坡等自然灾害后等待观望、不及时抢修,造成损失进一步扩大或阻断交通72小时以上的,对直接责任人和主管责任人予以通报批评,从严追究行政责任。
  (四)列养路线有失养现象或路况质量差,造成通行能力明显下降甚至中断交通的,停拨或按比例扣拨该路线养护经费,责令其立即整修,恢复路况,并追究相关责任人的责任。
  (五)各县(市、区)交通主管部门,不设养护资金专户,并擅自挪用或挤占养路费导致养护质量达不到要求的,责令其设立养护资金专户,立即追回被占资金,并追究相关人员责任。
  (六)乡村道路路面、路基及构造物破坏、损毁,乡(镇)政府未及时进行修复的,对直接责任人和主管责任人予以通报批评。
  (七)路政案件未能及时查处,路产路权侵犯严重的,予以通报批评。
  (八)县级财政用于农村公路正常养护所列支的专项资金没有到位的,扣罚次年养路费10%。
第八章 附则
  第二十七条本实施办法自2006年9月1日起施行。